浅议我国刑事诉讼中定罪与量刑原则

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【摘要】我国刑事诉讼中定罪与量刑有一个共同原则和七个专属原则。一个共同原则即罪刑法定原则，七个专属原则即定罪的严重社会危害性原则、主客观相统一原则、有责性原则、无罪推定原则和量刑的罪、责、刑相适应原则、宽严相济的原则。本文对以上八个原则进行了阐释，并结合挪用公款罪的认定，指出了司法实践中对相关司法解释认识的偏差。

【关键词】刑事诉讼 定罪 量刑 原则

一、定罪与量刑的概念

定罪，是指司法机关依据刑事法律确认某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种刑事司法活动。[1]量刑，是人民法院依据刑事法律确定对犯罪人是否判处刑法、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的刑事司法活动。[2]定罪是对某一行为性质的判定和评价，量刑是对犯罪人是否施以刑罚、施以何种刑罚的决定。定罪和量刑是每一个刑事案件中都必须解决的两个关键问题。定罪的决定权在人民法院或者人民检察院（对于不案件），量刑的决定权在法院，但是在刑事诉讼中，无论是侦查机关、检察机关、法院办案还是自诉人，都必须考虑定罪与量刑的问题。

公诉案件中，侦查机关在侦查案件时，应当全面收集案件的证据，不仅包括有关犯罪嫌疑人是否构成犯罪，构成何罪的定罪证据，还应包括犯罪嫌疑人是否有法定或者酌定从轻、减轻、从重等量刑情节的证据，在移送检察机关审查时，侦查机关应当明确犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名以及法定的量刑情节；检察机关对侦查机关移送的案件进行审查后，决定或者不。对于提起公诉的案件，时检察机关应当明确被告人涉嫌的罪名，并提出量刑建议；法院根据检察机关的，通过庭审，最终决定对被告人的定罪和量刑。自诉案件中，自诉人提起自诉时也应当明确被告人涉嫌何种罪名、应当处以怎样的刑罚、是否属于刑事自诉范围；法官通过庭审，确定对被告人的定罪和量刑。刑事诉讼正是通过对行为和行为人进行价值评判（定罪）和对行为人进行处罚（量刑）来达到维护公平正义，惩罚、防控犯罪的目的。

二、定罪与量刑的原则

每一个刑事案件的定罪与量刑的过程，是一个依据刑事法律将抽象规定适用于具体的案件和特定的犯罪嫌疑人或被告人的过程。定罪与量刑的原则，即法律所规定或体现的在定罪和量刑过程中应当遵守的准则。现行刑法（即1997年《中华人民共和国刑法》）分为总则和分则，总则集中规定了定罪和量刑的一般原则，分则规定了具体的罪行、刑种和刑度。笔者认为，现行刑法规定了定罪和量刑的一个共同原则和六个专属原则。一个共同原则即罪刑法定原则，六个专属原则即定罪的严重社会危害性原则、主客观相统一原则、有责性原则和量刑的罪、责、刑相适应原则、宽严相济的原则。另外，现行刑事诉讼法（即1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》）还规定了定罪的疑罪从无原则。

（一）定罪与量刑的共同原则：罪刑法定原则

现行刑法第三条规定了罪刑法定原则，即：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”对于量刑过程中必须坚持罪刑法定原则，现行刑法做了具体规定，即第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第六十二条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”

罪刑法定原则要求对刑事案件的定罪和量刑都必须依照法律的明文规定，不能够违背法律的明文规定。

（二）定罪的其他原则

1.严重社会危害性原则。现行刑法第十三条规定了严重社会危害性原则，即：“一切危害国家、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该原则界定了犯罪客观方面的本质特征，即严重的社会危害性。该特征从本质上将犯罪与违法区别开来，只有严重危害社会的行为才构成犯罪，行为未达到严重的社会危害性，虽然也危害社会，则只涉嫌违法，不构成犯罪。

2.主客观相统一原则。现行刑法第十六条规定了主客观相统一的原则，即：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”该原则规定行为人必须具有主观的故意或过失，即过错，其在具有主观过错下实施了有严重社会危害性的行为，才构成犯罪。定罪并须是主观过错与客观行为相统一，不能主观归罪，也不能客观归罪。

3.有责性原则。对于有责性原则，现行刑法作了规定有责和规定免责两种形式的表述。规定有责又分为强调免责和强调不免责两种情况。

现行刑法第十四条第二款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任”；第十七条第一款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”该两条规定是直接规定有责的形式。现行刑法第十五条第二款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”；第十七条第一、二款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”该两条的规定属规定有责的形式，但其效果是通过规定有责来强调免责，即强调过失行为刑法没有规定不成立犯罪，不负刑事责任，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪以外的行为不成立犯罪，不负刑事责任，不满十四周岁的未成年人所有行为不成立。现行刑法第十八条第二、四款规定间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任；以及第二十条、二十一条对防卫过当、避险过当应负刑事责任的规定也属于规定有责的形式，其效果则在于强调以上情况不免责，避免司法实践上的模糊。

现行刑法第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”以上规定属规定免责的形式，强调正当防卫与紧急避险免责。

综上，有责性原则，即根据法律规定，行为人应当对其行为负刑事责任的，才成立犯罪，应当负刑事责任是成立犯罪的必要条件。是否应负刑事责任，是立法者对行为人及其行为的价值判断。从上述法条来看，无论是规定有责还是规定免责，实际上都在强调哪些行为可以免责，所以，有责性原则可以反过来理解，即刑法条文未体现免则的，即有责。在司法实践中，可以按照以下思路适用有责性原则，即行为人实施的行为虽然具有严重的社会危害性，且其主观上也有过错，可成立犯罪，但属于法律规定的免责的情形则不成立犯罪。上述现行刑法规定的免责情形体现了怜老恤幼、精神病人的特殊保护，对正义行为的鼓励和提倡以及对过失行为处罚的慎重。

4.疑罪从无原则。现行刑事诉讼法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合条件的，可以作出不的决定。”第一百六十二条第（三）项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，人民法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。以上法条规定了疑罪从无的原则，即证据不足，不能证明犯罪嫌疑人或者被告人有罪的，应当认定为无罪。该原则表明，在没有充分证据证明一个人有罪时，在法律上都认定为无罪，这一法律立场体现了对人权的保护。

（三）量刑的其他原则

1.罪、责、刑相适应原则。现行刑法第五条规定了罪、责、刑相适应原则，即：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里的罪指罪行，即犯罪行为侵犯法益的性质及犯罪行为社会危害性的大小，表现为其所触犯的罪名及其犯罪情节的严重程度。责指犯罪分子所应承担的刑事责任。现行刑法第十七条第三、四款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”第十八条第三款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这些规定规定了未成年人犯罪和未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪应当或可以减轻其刑罚，之所以这样规定，乃因为这两类人在立法者看来，对其行为应承担的责任应小于一般自然人，故其刑罚应与其刑事责任相适应。现行刑法对未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当的规定也与此一致。在刑事司法实践中，某些酌定从轻量刑情节，如被害人有过错，出于义愤犯罪等，也体现了刑罚的轻重与刑事责任相适应。

2.宽严相济原则。宽严相济原则，即对于具体案件的量刑，应结合具体案情，依照法律规定，应当从宽的从宽、应当从严的从严，不能一味从宽或者从严。之所以对某些犯罪份子要从宽处理，目的在于给以其改过自新的机会，或者是对社会特殊群体的保护（如孕妇腹中的胎儿、未成年人、聋哑人或者盲人等社会弱势群体）。现行刑法中关于自首和立功、数罪并罚、缓刑、未成年人和孕妇不判处死刑，聋哑人或者盲人犯罪可以从轻处罚等规定具体体现了从宽的这一方面。同时，刑法中也规定了从严的情形，如累犯从重、再犯从重、教唆利用未成年人犯罪从重的规定，这些从严的规定，加大了对社会危险性大的犯罪分子的打击力度，加强了对未成年人等社会特殊群体的保护。无论是从宽还是从严，都是为了实现刑法的目的，即惩罚、防控犯罪、保护人民。侦查机关、检察机关、法官在办理刑事案件时，都应当对犯罪嫌疑人或者被告人从宽或者从严两方面的情节同等重视，依法处理。

三、定罪与量刑原则的联系与区别

定罪与量刑的原则是紧密联系的，首先，二者有共同的原则，即罪刑法定原则，而且定罪和量刑的其他原则，都是根据法律的规定总结出来的，这些原则的确定，本身也是罪刑法定原则的体现。其次，刑法中的某些规定，往往同时体现了上述多个原则。如现行刑法第十五条第二款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，该规定同时体现了罪刑法定原则和有责性原则。第三，无论是定罪还是量刑，对象都是行为人的行为，都必须考虑行为人和行为两个因素。如定罪的主客观相统一原则，要求我们定罪时既要考虑客观行为，又要考虑行为人的主观过错；有责性原则，要求我们定罪时必须考虑行为人或者行为是否存在免责的因素。量刑的罪、责、刑相适应原则，对其“责”的确定也应当从行为人和行为两方面把握。宽严相济的原则，无论从宽还是从严情节的确定，也都应当考虑行为和行为人两个方面。第四，量刑是以定罪为前提和基础的，定罪与量刑是顺序进行的两个过程，其原则的适用也是顺序进行的，如罪、责、刑相适应原则就具体体现了量刑必须以定罪为基础。但是，定罪并不必然导致判处刑罚，因为还存在定罪免刑的情况。最后，定罪和量刑的原则都统一于一个目的，即正确的适用刑法惩罚、防控犯罪，保护人民。

定罪与量刑的原则也有明显的区别，主要在于定罪的原则解决的是对犯罪分子行为定性的问题，是回答犯罪分子行为是否构成犯罪，构成何罪；量刑的原则则是解决刑罚的裁量问题，决定是否对犯罪分子处以刑罚以及所处刑罚的刑种刑度。定罪是对犯罪行为在精神上的价值评判，结果只能是就是否构成犯罪进行肯定或者否定的回答，并确定罪名；量刑则是决定在物质上对犯罪分子如何处罚，结果是在一定幅度内确定刑罚、刑种、刑度。因此，宽严相济的原则是量刑的原则，不是定罪的原则，定罪只能严格依法认定，不能从宽或者从严。

四、定罪与量刑原则的司法实践

上述原则都是相关法律制度的学理概括，正确的适用了相关法律，即适用了上述原则。司法实践中案件的具体情况纷繁复杂，法律的规定又不可能面面俱到，为正确的适用法律，我国出现了大量的司法解释。这些司法解释对具体案件的办理起了很大的指导作用，同时也存在一些问题，如对现行刑法挪用公款罪的司法解释。

现行刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”从该条文看，依照罪刑法定原则，挪用公款罪客观方面具体表现形式有三种：1.挪用公款归个人使用，进行非法活动；2.挪用公款归个人进行营利活动，数额较大；3.挪用公款归个人使用，超过三个月未还。其中第一种情形从文理上解释不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还，只要国家工作人员利用职务上的便利挪用公款进行了非法活动，即构成挪用公款罪。对此，最高人民法院1998年4月29日的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项规定：“挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受‘数额较大’和挪用时间的限制。”但其第三条第二款又规定：“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。”那么，对该司法解释的第二条和第三条如何理解呢？从字面上看，该解释第二条是对挪用公款罪客观方面的第一种表现形式的解释，其解释内容是符合罪刑法定原则的。第三条是对挪用公款罪客观方面的第一种表现形式追究刑事责任起点的解释。该第三条是不是对挪用公款罪有责性的解释呢？根据法律体系性与协调性原则，如果将该解释第三条的“刑事责任”理解为有责性原则中的“刑事责任”，则会造成解释第二条与第三条的直接矛盾。应当注意的是，解释第三条“追究刑事责任”和现行刑法中“负刑事责任”的表述是不同的，有责性原则中的“刑事责任”是一个价值评判，只有有或者无的问题，没有追究的问题，应此解释第三条不应当理解为对挪用公款罪有责性的解释。考虑到我国刑法学界存在将刑事责任理解为犯罪的法律后果[3]的观点，笔者认为，解释第三条的“追究刑事责任的起点”可以理解为判处刑罚的起点。即对于挪用公款归个人进行非法活动的，无论数额大小都应当认定构成挪用公款罪，但只有达到5000到1万元数额才判处刑罚，未达到数额应当定罪免刑。但在目前司法实践中，往往将挪用公款达到5000到1万元的数额作为挪用公款罪第一种表现形式定罪的起点，这是值得商榷的。

参考文献

[1]陈兴良.刑法哲学（修订二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.692.

[2]陈兴良.刑法哲学（修订二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.747.

[3]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.385-386.

作者简介：邵汨波（1970-），男，湖南长沙人，湖南师范大学法律硕士（在读），长沙市天心区人民检察院反渎局局长，研究方向：侦查学、刑法学；高洪（1980―），男，湖南安乡人，湖南大学刑法学硕士，长沙市天心区人民检察院干警，研究方向：中国刑法史。