董事职责综论

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摘要：董事的职责就是对公司的基本义务和为完成义务所使用的权力。董事是管理公司运作的具体执行人，其权力由股东协议授予，是股东商业利益的捍卫者。董事应当把赢得最大利益作为公司合理运作的前提。同时，股东应该授予董事全权负责策划企业的经营模式，与其他公司进行商业交易。董事职责很大程度上是通过他个人的领导素质和能力实现的。董事的职责体现在他的勤奋工作、面对利益冲突的自我约束，以及不收受第三方好处等方面。

关键词：董事；职责；股东；公司

中图分类号：F062 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2013）04-0018-05

一、董事的职责

董事的职责就是对公司的基本义务和为完成义务所使用的权力。董事是管理公司运作的具体执行人，其权力由股东协议授予，是股东商业利益的捍卫者。因此，董事应当把赢得最大利益作为公司合理运作的前提。同时，股东应该授予董事全权负责策划企业的经营模式，与其他公司进行商业交易。从这个意义上讲，需要一份协议监督股东和董事之间的关系，同时，这种关系需要由协议中的具体条款来实现。董事的基本职责就是依照协议来行使权力。

这个职责可以分为两个方面：“合理行为”和“权力责任”。“合理行为”是指董事在做出正确决策之前必须综合了解市场行情，然后在了解的基础上制定计划，合理有序地采取步骤，包括市场调研、资金调配、人员编制、技术操作等。只有这些全部计划和步骤得到保证，“合理行为”才有可能实现。它存在一定操作性。“权力责任”是“合理行为”的前提和保障。也就是说，如果没有准确理解公司授予的“权力责任”，“合理行为”就不可能成功实施。因此，“合理行为”要求董事具有多方面的才华和能力。另外，“权力责任”体现了董事的责任和义务。

股票的发行和分配是否属于权力范围里的职责，一直是个有争议的话题。例如，“怀特豪斯先生试图通过配发额外股份来影响股东组成，以避免未来他的配偶在他死后控制公司。他的行为是合法的，而且有利于公司利益；然而，法院做了一个‘倘若没有’的测试，认为这个行为的目的是操纵股东们的投票权，不管是出于什么正当的理由，都确实存在操纵行为”。这个案例表明，对公司有利的行为也有可能被归类为目的不当，尽管是为了保护公司利益，但是有些股东的投票权会受到影响。换言之，行使法定权力有时会造成某些负面影响，尽管董事的目的是用配发股权来保护公司的最大利益，但是这些负面影响会变成法院董事的理由。我认为，原告是“合理行为”，但是他在一定程度上忽略了“权力责任”，因为某些股东的投票权也应该被考虑到。所以，我完全同意C.G.Kil-ian在此案上的观点，就算操纵行为有充分合理的原因，但也还没有充分到可以支持破坏股东投票权的地步。

“董事会为避免被恶意收购发行额外股份。尽管董事们真诚地认为配股是出于公司的利益，但是法院认为应该客观调查额外配股的原因”。不仅如此，“法院认为多数股东的行为侵犯到了少数股东，董事的权力妨碍了公司章程规定的股东权利，Buckley认为这是非法运用董事权力”。此案表明，董事发行股票时不仅要为公司利益考虑，还要考虑少数派股东的权利。不仅如此，董事为了保护公司的最大利益，不应把自己的主观愿望摆在第一位，而忽视公司少数派成员的权利。总体而言，把主观愿望和客观形势结合起来是完成权力范围内职责的最佳途径。而且，合理行为只有在权力责任的基础上才能取得最佳效果。

在Lee Panavision和Lee Lighting案例中，“根据Lee Panavision和Lee Lighting签订的管理合同，Lee Panavision是Lee Lighting的管理人。LeeLighting股票的收益所有人曾表明想要终止管理合同，用两名新董事替换现有的四名董事”，但是，“现有董事决定要与Lee Panavision签订第二个管理合同。Lee Panavision寻求禁令，防止第二套管理合同被终止或受到公司管理层股东的干扰”。法院认为，“在明知股东提议委任新董事的情况下，董事们利用Lee Lighting签订的第二个管理合同，企图从新董事手里夺回管理权”，而且，“只要涉及到董事自身利益，董事就不能声称其行为是为了公司的利益”。毫无疑问，在这个案例中，董事利用的权力超出了公司章程的规定，他们签订第二套管理合同显然未经公司批准，董事违背了在权力范围内行为的责任。此外，董事的行为未达到“合理行为”的标准，并且极大地忽视了“权力责任”。我认为这项责任非常有效，可以约束董事的不当行为，防止他们谋取个人利益。进一步说，这项责任是对董事行使权力范围的清楚界定。因此，这项责任对董事们起到了积极的警示作用，使他们在权力范围内行动，避免违背他们的法定职责。

二、董事职责的内涵

董事的职责很大程度上是通过他个人的领导素质和能力实现的。总体来说，在挑选董事的过程中，公司会考虑他的教育背景、资历条件和公司管理经验。这种经验包括把握市场趋势和大局的洞察力、分销策略和计划以及具体的决策能力等。

第一，推动公司成功的职责。如上文所说，公司能否合理运作的基本前提就是董事能否给公司带来最大利益。具体来说，公司是否能得到尽可能多的利益、有没有更大的发展空间和市场机遇，是检验一个董事能否推动公司走向成功的标准。一个眼光敏锐的董事的素质和能力对实现这个目标十分重要。此外，以董事为核心建立一个思维活跃、专业能干的团队也十分重要。为了使团队给公司带来最大利益，成为高效、进取、有竞争力的组织，董事需要建立和完善规章制度，例如任命和辞职程序。这个体制最好能合理管理员工，推动各项事务顺利进行。从这个角度看，推动公司成功的责任与组织的建立和规章制度的完善息息相关。

在Regentcrest plc和Cohen案件中，原告“作为清算人，寻求第二被告合同中信托责任的损害赔偿，在他担任R公司董事期间，放弃了公司向供应商公司C索要回扣的权利”，“清算人认为第二被告出于不正当目的，以微小的代价转让了回扣资产”，然而，“第二被告认为他同意放弃回扣是出于正当的商业理由，并且与他的董事职责相一致”，最后，法院驳回上诉并宣告被告没有违反他的信托责任。事实上，“当放弃那笔回扣时，Regentcrest已经破产了”。但是，被告“仍然愿意支持公司，并且自掏腰包注入五百万英镑的资金，RR仍然和其他董事一起努力工作，试图挽回公司损失”。根据上述证据，我们可以总结出，在这个案例中，董事们努力维护公司利益，甚至在因为清算无法取得最好结果的情况下，他们仍然尽可能地履行促进公司成功的责任。不幸的是，公司没能理解他们的努力，这也是上诉的原因。不仅如此，“放弃向供应商追回利益有正当的商业原因，为了使公司董事继续为公司服务，使董事会形成统一战线”，为了抓住每个能让公司幸存的机会，原告继续努力保持董事会的有效运作。这个办法可以促进公司成功，换言之，为了公司利益尽忠职守可能在短期内不会被公司所理解。所以，我认为董事们应该在放弃索要回扣时，提前与公司讨论、沟通并达成一致，这样才有利于公司利益，而不是仅仅利用权力直接行事。此外，在这个案例中，保持董事会的有效性，也就是保持董事会是一个有力的专业的团队。可以保障公司利益。

在Smith和Fawcett有限公司的案例中，“一个私营公司章程中规定‘董事可以在任何时候运用其绝对且不受控制的自由裁量权来拒绝任何股份转让登记’”，“上诉人，作为他父亲的遗嘱执行人，声称要登记4001股”，但是，“董事拒绝转让登记，除非他愿意以一定价格出售2000股给指定的一名董事，只有这样，董事才会登记转让剩下的部分”。最后，法院认为：“对董事自由裁量权的唯一限制就是必须真正地为公司利益服务。在他们看来，没有理由说董事们拒绝转让登记不是真正有利于公司利益”。显然，董事真诚地为公司利益服务是他们促进公司成功的前提，因为为公司谋利益这个信念会促使董事制定有效的发展策略和计划，并集合多种资源支持发展策略的实施。这些资源包括好的创意、负责公司运作和商业贸易的得力而专业的团队。毫无疑问，为增强团队精神，激励他们为公司谋得最大市场利益，团队应该把促进公司成功作为他们的最终目标。此外，董事应当努力使企业承担更多的社会责任，如在环境或其他方面建立良好的社会形象。从良好的社会形象及其他方面促进企业成功，在支持企业持续发展中有着不可替代的作用。

第二，独立判断的职责。毋庸置疑，股东作为利益相关者会把保护企业利益作为他们的最高目标，但是，市场经济形势瞬息万变，交易的可能性和机遇总是伴随着不确定性和风险。在骤变的市场中，董事作为第一线商业活动的组织者和领导者，有权力做出独立判断，而股东无权干涉或批评。面对复杂的市场形势，董事必须利用他的智慧和娴熟的管理技能，发挥独立判断，做出及时果断的正确决策，这是董事义不容辞的责任。此外，这项责任意味着董事应该有充分的自由裁量权为公司谋求最大利益。例如。在John Crowther Group Ple和In-ternational Ple的案例中，原告“同意从I Plc购买CI Ltd的股票。根据证券交易所规定，合同中有一项条款，I Pie须向股东推荐这个提案，并建议股东接受提案，即使有其他提议，这项也已经完成”，“I Ple的董事建议股东接受这个出价。但是。接着，另一方很快提出了一个更具诱惑力的出价，于是I Ple的董事们就决定推荐股东接受这个新的出价，取代JCG Plc的投标”，据此，“由于I Ple的董事们没有依照合同取得I Plc股东的同意，JCG Plc立刻采取了措施”。最后，法院认为“合同从属于董事义务履行的信托责任”，而且“董事应该觉得什么是公司的最佳利益，以及如何做才能获得当时公司的最佳利益”。显然，这项判决给董事提供了更多进行独立判断的自由，以便为公司谋求最大利益。换言之，它尽可能多地消除了董事独立判断中的障碍。在这个案例中，董事有充足的自由空间去取消现有投标，并建议股东接受更好的投标。当然，这反映出他们有出色的能力和技巧利用独立判断为公司谋求最佳利益，这也是他们履行信托责任的最佳方式，但是，从另一个方面来看，把保护信托责任看得比履行先前合作协议更重要，有时会对企业诚信经营的形象造成负面影响。我认为，董事在进行独立判断时应该慎重思考，同时，董事独立判断时应该尽量减少对公司诚信经营形象的影响。总之，董事应当在行使自由裁令权和保护公司利益中间找到平衡点，以达到独立判断的最佳效果。

我们再来看Fulham Football Club和Cabra Estates Plc的案例，“Vicenza Development是CabraEstates Pie的子公司，打算将其所有的Craven Cot-tage足球场重建为住房”，然而，“当地理事会希望实施另一个发展计划”，所以，“Vicenza和Cabra与Fulham Football Club达成协议。协议内容是——用金钱交换——原告将不支持理事会提案，改为支持Vicenza的提案”，但是，“国务卿拒绝了理事会的提案。Vicenza进而提交进一步申请，但是原告此时拒绝支持。他们宣称之前的协议违背国家政策，他们应该给出证据以证明其合法性，来支持Fulham”，最后，法院认为“如果合同有益于公司，董事应该依照合同以适合的方式，行使自由裁量权”，而且，“不能说董事没有正当使用未来的自由裁量权”。显然，行使未来自由裁量权是自由判断的重要条件，并且给董事提供了更多的空间来确立发展计划和战略目标，以获得公司的持续发展。此外，行使未来自由裁量权可帮助董事提前避免商业交易中的潜在风险，以捍卫公司利益。但是，此案中的董事不能把独立判断作为妨碍合作公司发展计划的借口，因为原告公司已经收受被告的一大笔钱。换言之，不能滥用独立判断或未来自由裁量权，这会破坏企业的诚信，影响企业持续稳定的发展。

显然，无论是促进公司成功的责任，还是独立判断的责任，都需要董事有出色的素质和能力，所以，我认为这两种责任属于要求董事素质和能力的责任。毋庸置疑，董事的素质和能力对公司的成功经营至关重要，整合董事们不同的素质和能力以形成集体智慧，能让企业保持健康发展，获得更多的利益。

三、董事职责的具体要求

作为公司利益许可人的董事，和企业之间不是只有协议关系或法律关系，他应该具有较高的诚信和自律水平。换句话说，董事不仅是机械的管理人员，而且还对公司员工起着模范带头作用。从这个意义上，董事的职责体现在他的勤奋工作、面对利益冲突的自我约束，以及不收受第三方好处等方面。

第一，合理谨慎、技巧和勤奋的责任。这些职责强调了董事和公司之间的协议关系，包括促进公司成功和运用独立判断。此外，董事还应该本着工作勤勉的精神。给公司员工树立良好的榜样。董事的模范带头作用关系到员工能否保持积极的工作劲头，这对董事的道德品质提出了更高的要求。关于董事过失责任的例子，Dorchester Finance有限公司和Stebbings的案例十分合适，“此案中，一名执行董事和两名非执行董事都有相关的会计经验。这两名非执行董事签了空白银行支票，执行董事利用这张支票既做私用，又为其管理的公司用。这三名董事都失职了”。要同时强调执行董事和非执行董事的过失责任，这可以有效地提醒和督促董事做事更仔细，决策之前更加慎重。此外，虽然把相同的过失责任加在非执行董事身上会导致非执行董事候选人对这个职位缺乏信心，但是另一方面，可以增强非执行董事的责任意识，使他们积极对待这个职位，减少消极态度，虽然这个职位只有固定和相对较低的酬金。进一步说，董事积极地履行合理谨慎、技巧和勤奋的责任，会促使其他同事和员工在他们的工作中尽到合理谨慎、技巧和勤奋的责任，董事的模范带头作用会激励其他员工为实现公司的商业目标奉献他们的经验智慧。换句话说，如果董事既是团队的实际领导，又是精神领导，可以使团队保持积极进取的工作精神，这样也会促进其他员工的工作态度变得更加认真上进，增强团队精神，提高公司利益。

至于合理谨慎的标准，我们来看另外一个例子。Norman&Anor和Theodore Goddard&Ors（Quirk是第三方）的案件中，“这些是一家律师所出示的第三方程序，针对物业公司的前董事Q，律师指出Q应该对他的联合董事B（公司合伙人之一）盗走公司钱财的行为负责。问题是Q是否尽到了董事应尽的合理谨慎职责”。法院认为“董事代表公司履行职责，不需要表现超出他合理预期的技能”，此外，“管理公司财产的董事，应该具有财产管理的相应技能，不需要懂如何离岸避税”。法院声明，如果董事在工作中利用丰富的经验和知识或在处理公司事务时尽到合理谨慎、技巧和勤奋的责任，那么公司会满意董事的表现。换言之，一个知识丰富、技术纯熟的人可能不适合当董事，因为他或她为了施展自己出色的技术和经验，会制定与公司运营现状不尽符合的较高发展要求，这会阻碍公司持续发展。不合理的业务目标会破坏稳定，而稳定才能支持公司的健康发展。另一方面，董事最好尽快地更新自己的专业知识和技能、丰富经验，以适应市场发展的多样化。所以，我认为董事不应该用标准作为借口不去更新他们现有的知识技能和经验，或不积极履行职责。显然，这会逐渐影响公司对他们的信任，最终可能导致失去董事的职位。此外，合理谨慎、技巧和勤奋的责任也表明，董事应该有优秀素质和能力去处理公司事务，为公司长远发展谋求利益。总之，这项责任可以有效帮助公司董事会、其他员工和雇员形成积极的企业文化，促进公司稳定发展。

第二，避免利益冲突的责任。董事是公司利益的捍卫者，所以，董事负有不可推卸的责任去处理个人利益和公司利益之间的冲突。根据我的理解，董事应该自觉理性地捍卫公司利益：在协议规定内保护自身利益，一旦出现损害自身基本利益和违背协议条款的情况，要向股东汇报，以避免经济损失。例如，在某案例中，“案件涉及一家准合伙性质的食品杂货公司。在失去相互信任之后，一些董事们乘机为自己购买资产。此时，另一些董事表明他们会对公司进一步扩张”。而且“董事们违背了信托责任，他们为了个人抢走本属于公司的机会。他们既没有向公司汇报这个机会，也没有寻求拿走机会的准许”。显然，此案中的董事没有尽到避免利益冲突的责任。而且他们忽视了保护公司利益的职责。在我看来，为公司谋求最大利益是董事实现个人利益的最佳途径，因为，他们的表现紧密联系到公司的业绩，决定着他们能否从公司获得更多利益。毫无疑问，公司的机会应该首先为公司所用，如果董事想利用公司的机会，应该获得公司的批准。我认为，允许董事利用公司机会使他们获得个人利益。可以鼓励董事更努力地工作，为公司谋利益。但是，另一方面，过多地允许董事利用公司机会。会导致某些董事占用那些未经允许的机会谋求个人利益。因此，授权或批准的度是个有争议的话题，还需要仔细思考。此外，非执行董事最好能起到更有效的监督作用，能够合理监督和控制董事利用公司机会。但是非执行董事有时候也可能利用公司机会，因为他们可以接触到包含公司机会的信息。当然，应该有一个监督体制来监督执行董事和非执行董事，以防止他们不正当地利用公司机会，但是这很难操作，因为如何保持体制内成员的独立性是首要问题。所以，如何解决不正当利用公司机会的问题，还有待法院和公司在实践中深入探究。

根据利益冲突的程度，可以分为大冲突和小冲突。例如，“在Movitex Ltd和Bulfield的案例中，Vinelot认为受信托人的利益‘太小，以至于可以作为现实问题被忽略’”。当然，不追求小的利益冲突的法律责任可以保持公司和董事之间的相互信任。但是这也会对团队精神或公司文化造成负面影响，因为这给公司其他员工和雇员树立了一个反面教材。具体来说，不追究小冲突的法律责任会使员工认为他们可以不用为自己的不当行为所造成的利益冲突负责，因为团队领导也没有为小冲突负法律责任。这种想法必然会影响到公司的健康发展。

另外，“在Guinness Plc和Saunders的案例中，一名董事签订合同，同意在一个收购投标中提供帮助并获得520万元的好处，为此他要负法律责任，因为他的行为违背了信托责任，而且向公司董事隐瞒了他得到的好处”。法官声明，为了保护公司利益，应该严格追究大利益冲突的法律责任。普遍认为，严格追究法律责任是处理大冲突的好方法，但是我认为如何避免大冲突的发生才是更重要的问题。因此，我主张应该培养董事主动意识，自觉理性地维护公司利益。但是，这并不能在短期内取得良好效果。也就是说，需要长期培养董事和公司员工的团队精神和积极的企业文化，应该强调董事在日常工作中应尽到忠诚的职责。

第三，不收受第三方好处的责任。董事可能会从第三方得到一些好处。例如，为达成一项协议收受第三方的回扣。如果董事同意收受好处，那么公司的利益就会受损。所以，董事应该自觉保护公司利益，不能为达成协议而收受第三方的好处。例如，在香港司法部长和里德的案例中，“里德先生，作为香港监察局局长，因妨碍受贿被判刑。他被判处八年监禁并给女王支付1240万港元”，但是，“由于未收到罚款，香港司法部长要求没收其新西兰的三处房产，并声称这是用贿款购置的”，而“这些房产在购买后有所增值”，法院认为“受托人违背职责接受贿赂，为了公正，受托人不能从中得利并且从受贿之时起要负法律责任”。“如果受贿财产有所增值，受托人不能获得增值部分，因为他被禁止从不法行为中获利”。从上述判决中，我们可知现存法律的有效途径可以处理董事失职收受第三方好处的案件，而且可以为企业最大化地减少损失。但是，董事失职接受第三方好处的事件会破坏团队精神和企业文化。比如，如果一名董事违背职责接受第三方好处，他的模范形象会受到严重损坏，这将毁坏团队努力工作、正直诚信等精神基础。不仅如此，还会破坏其他员工的信念和信心，因为他们的领导树立了一个反面教材。这显然会影响公司员工的凝聚力，甚至影响公司健康持续的发展。因此，我认为应该重视自我约束的重要性，而且自律应该是董事诚信行为的核心。此外，还应建立董事职业生涯的诚信记录，这可以有效避免曾经有过不良记录的董事候选人被再次起用。这样，企业就可以提前避免造成损失的潜在风险。总之，避免利益冲突的责任和不收受第三方好处的责任应该同时着重强调，因为一旦有董事收受第三方的好处，就会导致他个人利益和公司利益的冲突。

我认为，合理谨慎、技巧和勤奋的责任，避免利益冲突的责任和不收受第三方好处的责任可以归为从尽职调查和自愿行动精神中反映出的职责。因为这三项责任都要求董事有较高的道德品质，而这个要求的实现需要尽职调查和自愿行动精神。此外，我认为我们不能只对董事的非法行为追究法律责任，也不能只要求董事具有较高的道德品质。也就是说，我们最好将法律途径与尽职调查和自愿行动精神结合起来，这才是保护公司利益的最佳途径。