论恶意透支型信用卡诈骗罪界定中的难点

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浙江省金华市婺城区人民法院

信用卡的使用，有赖于社会诚信系统的成熟及金融系统业务的完善。现实生活中，不少持卡人并不完全了解信用卡的使用规范及非法使用信用卡的法律后果，因一时贪图小利而走上犯罪的道路。当前，在国务院起草制定《银行卡管理条例》的环境下，研究信用卡诈骗犯罪，特别是涉案较多的恶意透支型信用卡诈骗犯罪如何依法定罪、科学量刑。对打击信用卡诈骗犯罪，加大宣传力度，增强整个社会诚信体系具有重要意义。

（一）“以非法占有为目的”的界定

持卡人虽然是在主观故意下的透支，但是不是以非法占有为目的的，也不构成恶意透支。即如果被告人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。

善意透支与恶意透支之间的本质区别在于持卡人在主观上是否具有非法占有银行资金的不法意图。多数持卡人都会辩解办理及使用信用卡进行透支的过程中没有非法占有的目的，只是透支之后还款能力下降导致不能还贷。这就需要从各个方面界定透支行为是恶意还是善意。可从透支后持卡人的行为看：1、明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；2、肆意挥霍透支的资金，无法归还的；3、透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；4、抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；5、使用透支的资金进行违法犯罪活动的；6、其他非法占有资金，拒不归还的行为。

还可以从如下几方面考量：1、办理信用卡时提供的住址信息、联系方式的真实性。办理信用卡之初就有意恶意透支的，持卡人可能会故意隐瞒真实的住址、联系方式、提交虚假的工作证明或工资证明、填写虚假的申请资料。2、透支后还款行为的积极性。可查看补缴款记录，看行为人是否有过向卡内归还款项或者补交利息的行为。一般情形下，恶意透支的行为人在透支款项后，往往连续透支若干比款项，可能进行挥霍、购买其他用品或者携款出逃，一般不会再有还款行为；3、持卡人本身的经济状况及其变化。如果持卡人有经济能力偿还透支款项及利息却拒不归还，说明其为恶意。如果透支后经济状况确实发生难以预料的改变或者超过行为人的预期而一时无力偿还，应视为善意透支，属于信用卡透支民事纠纷，在刑事审判中要严格予以区分。对持卡人因特殊原因导致偿还能力下降的情况，应允许商业银行针对特定情况与持卡人平等协商，共同设计个性化还款协议。银监会于2011年1月13日的《商业银行信用卡业务监督管理办法》也对该点予以确认，并对商业银行与持卡人达成的个性化还款协议的催收行为和后续处理做出了规范。

（二）银行催收的认定

在审判实践中，对于发卡银行催收程序的认定，要注意如下问题：

1、银行催收通知是否需要持卡人实际掌握，即“经发卡银行两次催收”中的催收是形式要件还是实质要件的问题。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“收到发卡机构催收通知书之日起三个月仍不归还的行为”为催收不还，可以看出，立法本意是指催收通知到达持卡人为准。但是，在实践中，经常发生持卡人或联系人未接听电话、催收信函被退回、直接催收得知持卡人更换单位或住址而银行不知道新单位或者住址，即催收通知不能有效到达持卡人的情况。笔者认为，银行应该尽一切可能将催收通知送达到持卡人，当然，这也包括在持卡人办理信用卡、使用信用卡的整个期间，银行就有谨慎注意的义务。相反，在有证据证明银行已穷尽一切可能查找被催收人的情况下，该催收应视为有效。

在银行能够联系到持卡人的情况下，直接向联系人进行催收，如催收通知未到达持卡人，笔者认为，此时该催收无效；在确实无法联系到持卡人的情况下，银行向联系人进行催收，如联系人收到了催收要求而未予转达。此时，该催收应认定有效。在银行已经穷尽一切可能查找持卡人未果的情况下，银行只能转而求助联系人作为实现催收要求的一种可能性。

2、银行催收的形式及证据认定。审判实践中，银行一般通过电话或者信件的方式向持卡人进行催收，也有银行将催收程序交给中介组织来完成，在缺乏完善监管及行业自律的情形下，存在一定瑕疵，如存在催收人员存在恐吓、骚扰信用卡用户的情况。笔者认为，实施催收外包行为的，应建立相应的业务管理制度，明确催收外包机构选用标准、业务培训、法律责任和经济责任等，选用的催收外包机构应经由本机构境内总部高级管理层审核批准，并签订管理完善、职责清晰的催收外包合同，不得单纯按欠款回收金额提成的方式支付佣金。

调研发现，发卡银行对于催收证据的固定存在一定的疑惑，目前侦查信用卡诈骗犯罪时，银行往往提供一纸催收记录以证实其已经进行过催收，而该催收记录并无持卡人认可，并且多数催收记录是银行委托外包单位进行的。笔者认为，在审查过程中，办案人往往向持卡人出示该催收记录，对于持卡人认可的，即作为证据使用，对于持卡人不认得的，一般要求侦查机关提供相应证据予以证实，如电话录音等证据。对于没有电话录音的，银行应提供寄出信函的书证或供在场人员的证言。

3、银行未向保证人催收情况的认定

如果持卡人在办理信用卡业务时与银行约定第二还款来源的，在持卡人的还款能力下降时，银行应当落实第二还款来源。

（三）透支金额的认定

目前，国内商业银行的信用卡收费标准差异非常大，例如对于取现费，有的银行高达3%，有的银行却可免费；透支利息，有的银行按消费金额全额收取，有的银行则只对未还部分收取；对于超限费，有的收有的免。司法解释明确规定恶意透支的数额是指拒不归还和尚未归还的款项，不包括滞纳金、复利等发卡银行收取的费用。实践中，透支款金额往往不是一次性形成的，而是持卡人持续透支后累积形成。如果在此过程中，持卡人有归还过银行透支款及利息的行为，应注意如何认定持卡人透支数额。如持卡人第一次透支a元，超出还款期限，银行多次催收后，共计归还b元，其中包括未能按时还款导致的透支利息和滞纳金c元。此时持卡人又透支d元，持卡人两次透支的数额均达到定罪数额。笔者认为，透支额度应该认定为a-（b-c）+d元，之前归还银行本息的行为作为量刑情节考虑。（责任编辑：祁彩云）