主体人格与客体人格之概念辨析

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摘 要：人格权的发展依赖于对人格概念正确理解。在我国民法理论中，人格与主体、权利能力等概念存在混用现象。本文试图探究具体概念本质及它们之间的区别，从而提升概念之确定性。笔者主张人格为自然人和团体成为民法主体之要件，为主体之前提；主体是最为核心之概念。在近代民法理论中，主体是高度抽象的自由意志；权利能力被用来描述主体作为权利义务载体之资格有无和范围宽窄；人格权之人格与作为主体资格之人格不同，前者是客体，后者是主体要件；人格权是主体以自身为客体的权利，具有支配性，人格权的产生以抽象主体理论为基础。

关键词：人格；主体；权利能力；责任能力；人格权

中图分类号：DF51文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.04

本文将在对“权利能力平等”和“主体平等”解构和评判基础上指出概念混乱之问题，进而在尊重历史的前提下对人格、主体、权利能力、责任能力等概念进行逻辑重构，最后在第二部分逻辑重构的基础上分析和展现主体人格和客体人格分化的表现和趋势。

一、人格、主体、权利能力关系之争

（一）人格、主体、权利能力概念的混用

法律概念应追求相当的确定性，然而人格之概念却反叛式地表现出过于丰富的内涵。王利明教授认为人格这一概念在法律（实质是指民法）上具有三重涵义：（1）指具有独立法律地位的民事主体；（2）指作为民事主体的必备条件的民事权利能力，即成为民事主体所必须具备的资格；（3）指人格权的客体，即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离，受法律保护的利益［1］。而尹田教授认为“就其本原意义而言，法律上的人格既不是指权利主体本身，也不是指权利能力，更不是指人格利益。”“自然人的人格，是一个宪法上的概念，表现了自然人依宪法规定生而有之的一种基本法律地位。”［2］通过以上表述，可以看出国内学者关于人格一词所指内涵并不一致。这种现象易形成自说自话的局面，其研究学术价值将大打折扣。因此区别和定位人格、主体、权利能力三个概念的关系和功用，力争对这些基础概念形成一定共识，对建立一个学术讨论平台具有重大意义。

权利能力之概念产生于18世纪后半期至19世纪的欧洲［3］，德国学者在其产生上无疑最具话语权。萨维尼认为：每个人，并且只有每个人，才有权利能力［4］。从这句话中来判断主体和权利能力的关系，得出是结论是人（主体）是权利能力的前提，没有主体就不会有权利能力。梅迪库斯提到“民法典第1条规定自然人一旦出生就取得权利能力，亦即那些自己无法从事行为的人也具有权利能力”［5］。从“无法从事行为的人”也可以推论出人（主体）先存在，权利能力并没有被当作前提条件。因此，“权利能力是主体的资格”的判断是不合适的，其错误就在于颠倒了逻辑关系。正如《德国民法典》释义书所说“对《德国民法典》的人格概念而言，其决定性标志就是权利能力，即去享有权利和承担义务的能力”［6］。在这个表述中，权利能力只是人格（主体）的标志而已，并不被当作人格的条件。萨维尼学说是建立在对以自然法为实在法基础的《法国民法典》批判之上的，批判中的重要方面就是认为法国民法典中有关主体的规定过于简单，提出的解决办法就是用权利能力制度去完善关于主体的规定。这也说明权利能力只是对即存主体的说明和阐述，从而使其实在法（相对自然法）化。

（二）人格、主体、权利能力之关系的比较法――从“权利能力平等”说起

顾长河，张 婧：主体人格与客体人格之概念辨析――以人格、主体、权利能力等概念分析为基础依据是否规定“权利能力平等”可以将立法例分为两类。首先，没有“权利能力平等”表述的国家和地区有德国 《德国民法典》第1条规定：人的权利能力，始于出生的完成。第２１条规定：不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记簿上登记而取得权利能力。、法国《法国民法典》第8条规定：所有法国人都享有民事权利。、日本《日本民法典》第1条之3规定：私权的享有，始自出生。、美国路易斯安纳州美国《路易斯安纳州民法典》第27条规定：所有人都享有一般权利能力，即享有权利和承担义务、我国台湾

“台湾民法典”第6条规定:人之权利能力始于出生终于死亡。第26条规定:法人于法令限制内，有享受权利、负担义务之能力。但专属于自然人之权利义务，不在此限。等。需要说明，现在通说“权利能力平等”观点大多也是用这些立法例来证成的，其缺陷在于没有认识到“人都有权利能力”与“权利能力平等”是两个截然不同的判断。前者中的“人”是指主体，权利能力只是对是否能担当权利义务载体的一个描述，现代国家的法律地位平等就是来自源于此，只要是主体就可以成为权利义务的载体。权利能力只意味着可以成为载体，而不意味着所有主体都可以“平等地”成为所有权利义务的载体（比如可以成为结婚权利义务载体的只是符合条件的主体，从中我们也可以得出权利能力没平等与不平等之分，只有范围大小之别，“权利能力平等”或“权利能力不平等”本身是个伪命题），更不意味着所有主体都现实地成为所有权利能力的载体。从这个意义上说，所有主体共同都可以享有的成为权利义务载体之范围是最低限度的公因式，换言之，具体主体的权利能力并不相同，相同的只是所有主体都享有的那一部分。但对于自然人主体而言，权利能力的最低限度的公因式是要占到全部权利义务载体绝大多数的，只有极少一部分权利义务需要特别的自然人载体。对于法人而言，金融、烟酒、军火等特许权利只有特别的法人才能成为载体，这也说明法人权利能力是不相同的。

另外，笔者考察了瑞士《瑞士民法典》第11条规定权利能力：(一)人都有权利能力。(二)在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力。第15条规定法人权利能力：法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的以自然人的本质为要件的一切权利及义务。《民法典》第11条第1款，其中“人都有权利能力”的表述，上文己提及，笔者甚为赞同，但还是需要强调“人都有权利能力”与“权利能力平等”是两个截然不同的判断。该条的“在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力。”的表述较为模糊。一方面可以将其理解为在法律面前人人（主体）平等，这种情况下主体与权利能力被视为同义。另一方面，也可以理解为人人（主体）都平等地享有权利能力，强调主体平等。这两种理解本质上都是在表达主体平等，这种解释是较为合适的，但如果理解为权利能力平等就值得商榷。

其次，中国 《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。第10条规定：公民的民事权利能力一律平等。第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。和苏俄属于有“权利能力平等”表述的少数国家。梁慧星教授认为：“民法上得为民事权利主体者，称为‘人’。得为民事权利主体之法律资格，称为‘人格’。此所谓‘人格’，亦即民事权利能力。”［7］梁慧星《民法建议稿》

梁慧星《民法建议稿》第11条规定民事权利能力的定义：自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力一律平等。第59条规定法人的民事权利能力和民事行为能力的取得和消灭：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，至法人解散时消灭。中的表述与《民法通则》一致，此处将人格与权利能力视作同义。这一观点显属不妥，因为将民事权利能力视作资格，从逻辑上看如果不具备某种权利能力就不够资格作主体，就要否定主体地位，这显然与事实和伦理道德不符。如其他很多制度一样，《民法通则》如此规定是照抄前苏联的结果。苏俄1961年《民法典》第9条规定：苏俄和其他各加盟共和国的一切公民，都平等地具有享受民事权利和承担民事义务的能力。需要注意的是第12条第2款规定：除非在法律规定的情况下并依照法律规定的程序，对任何人的权利能力或行为能力，都不得加以限制［8］。从中可以推理出，法律制定者并没有将权利能力当作是主体的资格，因为在这里权利能力“在法律规定的情况下并依照法律规定的程序”下是可以限制的，如果权利能力是主体的资格，那么将得出否定自然人民事主体资格的荒谬结论。

最后，值得注意的是除了《瑞士民法典》（该《法典》第53条规定“法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的以自然人的本质为要件的一切权利及义务。”显然20世纪初的瑞士民法典制定者没有看有到金融特许经营会造成法人权利能力范围不同），上述所有的民法典都没有“法人的权利能力平等”的表述，可见立法者在法人权利能力的问题更真实地反映了社会生活，当然有些出于“权利能力不存在平等不平等”的考虑，有些可能考虑到权利能力存在“现实差异”。

（三）主体平等之本质

“在近代民法典中，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。”“没有体现出农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别。”［9］182此言不虚，近代民法的人人平等正是在剥离具体主体不平等因素前提下建立的抽象主体平等。例如，儿童和适龄青年结婚权利和义务不同，但主体地位平等，主要依赖于将权利能力从主体中剥离。具体人的精神、智力情况也有不同，但主体地位平等，主要依赖于将行为能力从主体中剥离。自然人与法人在很多方面有异（包括主体的资格），但主体地位平等，主要依赖于将人格、权利能力、行为能力从主体中剥离。“民法人格（此处应为主体）从古罗马私法到现代民法的发展，历经了由具体的身份基础到抽象的伦理基础的演变。抽象人格（此处应为主体）的确立，使得近、现代民法上人与人之间的关系，在了无差异人类的伦理之上实现了真正的平等――身份等具体的人的特质，被排除于人格基础之外”［10］。

无疑，作这种排除是十分必要的，仅从担当义务载体的角度来看，权利能力范围的差异是巨大的。如果义务包括责任，那么承载违约责任、侵权责任的能力在法律主体间差异仍然存在。但即便是这样，我们认为法律主体是平等的，因为我们将那些不相同的权利能力已经从法律主体中剥离了出去。

正是基于这种抽象主体设计，才有了“这种（主体抽象化）处理导致在各种情况下从人与人之间实际上的不平等，尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而产生了令人难以忍受的结果” ［9］ 168等指责，甚至有学者指出现代社会发展轨迹在今天己经呈现出“从契约到身份的逆转”。代表性的论文有：1贾远琨的《契约社会的矫正――从契约到身份》；2赵大华的《 为什么不能“从身份到契约” 》；3张雯的《从契约到身份――现代身份权体系的重构》；4董保华,周开畅的《也谈“从契约到身份”――对第三法域的探索》等。但笔者反对这种主张，因为“我们不能忘记的是，对于抽象人格（此处应为主体）的否定，是以否定民法的平等原则这一基石为代价的”。“我们知道，当一个社会中人在法律上可得享有的权利的范围，会由于其身份―――无论是性别、血缘、国籍身份，还是职业身份、官职身份―――的不同而有所不同的话，这个社会的“人人平等”的宣示―――假如这个社会还作如此的宣示的话―――便已经成为不折不扣的道德谎言了”［11］。

二、人格、主体、权利能力概念之逻辑重构

关于人格、主体、权利能力等概念之关系在学界多有争议，很多情况下会出现混用，这与概念法学要求的法律概念确定性相悖。理顺以上概念之逻辑，澄清之内涵，增强之确定性，当为法学之任务。笔者认为对以上任务，即要正本清源，又要反映实践发展，有所创新、突破、丢弃。

为方便论证，笔者特制作下图，试图将以主体为核心相关概念之逻辑关系表达更为直观。

（一）以法律主体为核心

权利主体不仅是权利的价值性主体，而且也是罗马法传统中的全部法律的主体，权利主体在实在法的体系设计中，是自我存在的，不再从属其他什么概念或价值原则。法律概念体系的必要顺序是：主体是最基础的概念，代表法律的目的和最基本价值来源；然后是权利和能力，是用来确定主体性内容的法律形式的；再依次往后是其他概念如义务、责任、赔偿、制裁、豁免和等等。权利主体性是法律概念的根本所在，法律是权利的法，但首先是主体的法［12］。整个民法是一部民事主体参与各种民事活动而形成权利义务关系的制度体系［13］。英美法中，虽然没有“主体”的概念，但也相应地确定了“人(person)”这一法学术语：“在法律上，人是指这样的单位和实体”，“是法律关系的主体或法律权利的享有者，他们有权行使法律赋予的权利，并受法律义务和责任的约束”［14］。

这里的主体是法律主体，而不是相对应的生活主体。萨维尼在论述法律关系时说“法律关系是通过法律规则界定的人与人之间的关系”。在这个表述中，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来。与此相应，这里的法律主体――“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”，Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同［15］。

平等这个词是法律人喜好的一词，经常可见听到权利平等这个说法。但刨根问底地分析“权利平等”时，就会发现其最终强调的是主体平等。在权利位阶理论中，物权优先于债权、动态物权安全优先于静态物权安全，可以明显地看到权利本身并不平等，平等只是权利原点――主体的平等。从这个意义上讲，权利平等实际是具体权利的法律规则适用于所有主体，一视同仁，平等对待。考察一下历史就会发现，平等是伴随着“从身份到契约”而发展的，核心是反对以血统、财产、宗教、性别等身份因素来安排主体不同的法律地位，终极上强调的还是主体平等。

（二）从自然人、团体到法律主体之要件――人格

人格就是成为法律主体的要件或条件。自然人、团体并不是天然地就是法律上的主体，只有符合法律人格时才会成为法律之主体。从这种意义上说，法律上的主体都是法人，包括自然人和团体。1794年制定，直到1900年《德国民法典》生效之后才失去其效力的《普鲁士普通邦法》第1编第1章，规定的是“人及其权利”，它非常仔细地确定了其中的概念区分：“第1条：自然人，只有在民法社会中享受确定的权利时，可以称为人。”［16］ 392 从中可以看出在法律上“自然人”与“人”的意思并不一致，自然人可以是法律主体，但历史上有些自然人只是法律主体所支配的客体而已。为了使得每一个自然人都能享有人格，理性法学家和启蒙思想家们坚决反对当代社会对人的概念的限制和对自然人的分类。对任何一个自然人而言，成为法律上的“人”的前提条件只能有一个：他是自然人。那些附加的条件，如真诚的、充分的理智、适当的出身、优越的性别以及财产和地位等，都不是成为法律上的人的前提条件［16］ 392。现代法律都肯定了自然人的主体地位，始于出生，终于死亡。

人格是自然人和团体获得法律主体的要件，在现代法律观念下，对自然人而言这个要件就是有生命的生物人（从出生到死亡），对团体法人而言就是登记（从注册登记到注销登记）。从这个意义上说，自然人与团体的人格（要件）不相同。就自然人而言，早在法国民法中就实现了自然人“获得法律主体”的统一标准――有生命的生物人，其主要根据是自然法的伦理价值要求，此观念为现代各国所确认。因此，自然人成为法律主体的要件是平等的、相同的。对于团体而言，其成为法人的要件不尽相同，即法人人格并不平等。有些团体的人格是工商登记，有些则是行政许可，团体在符合这些要件后就可以成为法律主体。

但人格不相等，并不排斥法律主体平等。正如法律所确定的，主体平等不仅存在于团体法律主体之间，也存在于团体法律主体和生物人法律主体之间，以自由意志为内核的法律主体设计是实现平等的根本保障。

（三）法律主体的实在法描述――权利能力

关于“权利能力”的由来，温德沙伊德阐述学说汇篡学派时，主张“人在既定的意义上是法律的人，该人是因为并只能通过法律授予方具有权利能力，权利能力是基于实证法。”［17］萨维尼对法国人以自然法作为人之所以为人的自然法理论支持并不是很满意，主张加入权利能力概念。在民事主体的制度构建上，就表现为《德国民法典》用一个“实在法”的依据替代了法国民法主体制度中的“自然法”依据，这就是权利能力［18］。

关于权利能力究竟是什么，笔者认为汉斯•哈腾鲍尔给出的答案较为准确，“权利能力不是自然人成为法律主体的资格，而应是法律主体成为权利和义务载体的资格”，“对法律上的人而言，起决定性作用的只是对法律关系的建立发挥作用的那个特性：权利能力。”［16］ 392。在他看来，主体是前提，是先前已经成立存在的，权利能力只是对已经存在的法律主体特性的描述。权利能力实质上是法律主体之特性，权利能力之规定是法律主体的特性在实在法中的描述。

权利能力对主体特性描述至少包括两个方面内容，一是权利能力之有无，即法律主体作为权利和义务载体资格之有无，这种有无是最低限度的，理论上只要存在可以为成一种权利和义务载体资格，我们就可以说该主体有权利能力，否则将与第二个方面混淆；二是权利能力之范围宽窄，法律主体作为载体承担权利和义务之范围宽窄。

权利能力之有无这个问题上，我们讨论二个问题：（1）所有自然人和团体法律主体都有权利能力吗？显然对这问题的回答是肯定的；（2）所有法律主体都有权利能力是否是主体平等的原因？这个问题的回答是否定的。比如，在对国有主体优先保护制度下，私人主体与国有主体同样都可以成为物权载体，我们可以说两种法律主体都有权利能力，但很明显两种主体地位不平等。由此可以证伪“人人都有权利能力，所以主体都是平等的”观点，这一结论与本文第一部分中“（三）主体平等如何实现”结论一致。

相对而言，权利能力之范围宽窄这个问题更为复杂。自然人法律主体不但都有权利能力，且权利能力之范围宽窄差异很有限（结婚资格、公司董监高任职资格等）；而按照通说，法人的权利能力和行为能力一致，行为能力是有差异（金融、烟酒、军火主体经营资格不同），由此可推导出权利能力也存在差异。这种情况下，我们仍然可以说他们是平等的，实质上是在说他们法律主体之地位平等。

同时，权利能力宽窄问题也需要结合行为能力一起讨论。我国法律上未满22周岁的男子没有结婚权利能力，当然也就不具备婚姻缔结能力。具备缔约行为能力的主体必定有合同权利能力，但婴儿这个具备合同权利能力的主体却没有缔约行为能力。事实上，对于自然人法律主体，两者至少存在以下2种关系：（1）有相应行为能力的主体必定有对应的权利能力；（2）有相应权利能力的主体不一定有对应的行为能力。由此可以推导出以下判断，在权利能力与行为能力之间，权利能力更为基础，是主体具备行为能力的条件。对法人法律主体而言，很显然对于权利能力之有无上没有差异，有差异的是第二个方面――权利能力之范围宽窄。

通过以上对自然人和法人进行分析，法律主体在权利能力有无上是一致的（主体存在，必有权利能力），但在权利能力之范围宽窄上存在区别，同时自然人相对应的行为能力也存在差异。因此笼统地说法律主体的权利能力平等并不合适。产生这样表述的原因可能就出在――由“所有主体都有权利能力”错误地推导出“主体平等”，再加上将“权利能力”与“主体”混用，最终得出了“权利能力平等”结论。从中我们可以清楚地看出，没有表述“权利能力平等”的国家和地区（德国、法国、日本、美国路易斯安纳州、我国台湾等）的认识是正确的，而《民法通则》中“公民的民事权利能力一律平等”表述是值得商榷的。

三、主体人格与客体人格权――人格与人格权之人格分化

本文前两个问题的讨论意图之一就在于澄清传统民法中的“人格”就是指成为法律主体的要件或条件，它不同于对法律主体特性描述的“权利能力”。本部分正是在上述结论基础之上来讨论人格权概念，讨论的核心就是区分“人格权”之“人格”与主体之“人格”的本质差异。该区分是人格权制度研究的基础问题，不仅可以避免因概念不一而造成无效讨论，而且可以为确立人格权独立发展提供基础理论。

在法学家们就人格权的概念争论长达半个世纪之后，到现在人们还是不清楚这一概念确定的法律内涵。有学者认为“人”、“人格”、“人格权”这些相互关联的词汇，含义都是不确定的，而且彼此之间可能是同义的［16］。爱杜亚德•惠尔德(Eduard H lder，1847―1911)在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说：“人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性，一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格，同时人格也离不开人，所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。”［16］ 392当惠尔德写这本书的时候，法学界关于是否应该承认人格权这一概念争吵得一塌糊涂。

时至今日，人格权概念被越来越多的学者接受，且纳入到立法规范当中，但关于人格权与人格概念的争论却没有得出确定结论。当下“人格权在民法体系中的地位”之讨论本质是如何理解和设计人格权和人格概念。笔者认为，人格与人格权概念中之“人格”内涵不同，前者指成为法律主体之要件，即主体意义上的人格；后者指在承认法律主体即存状态下， “自由意志”之外的自我，即客体意义上的人格。当代的人格发展趋势表现出主体和客体人格分离的二元态势，这一过程集中表现为人格权之支配权能和商品化。

（一）主体和客体人格分离的法哲学思想探究

人格的概念可以追朔至罗马法，罗马法的人格实质上是身份要求，只有同时具有自由人、市民、自权人三种身份的人才具有完整的市民法人格［19］。近代德国法学家对人格概念的改造实现了从身份符号到权利主体的转变［20］。笛卡尔根据其二元论将物质实体和心灵实体相区别，人格就等于是心灵实体，并因而独立于其肉体。洛克从经验主义的认识出发，提出了所谓人格同一性理论，将人与人格的概念加以区分，人不包含理性，只指特定的身体形状和大小；人格则是有思想、有智慧的理性东西。苏永钦先生曾经指出，“人已经被抽空到把客观化的自然人的意志” ［21］。这一思想与佛教思想中关于灵魂与皮囊的认识有很多相似之处。

台湾佛学大成者星云大师曾用一个小故事来说明两者的关系。故事的大意为：有一个人在夜间躲雨来到了一个茅屋，突然有一个小鬼背着一具尸体进了屋里，他很害怕就藏了起来，后来又进来了一个大鬼。大鬼对小鬼说：“尸体是我的，还给我”，小鬼说：“不对，是我先发现的，尸体属于我”。两个鬼因此事而争论了起来。这个人因为咳嗽而暴露了自己，于是，两个鬼就说：“你是中间人，你说这尸体属于谁”。这个人心想：“如果说是小鬼的，大鬼不饶恕我，如果说是大鬼的，小鬼不饶恕我。反正都是死，我就说句真话吧！”。于是这个人说：“是小鬼的”。大鬼很生气，吃掉了这个人的左胳膊，小鬼从尸体上拽了左胳膊安在了这个人身上。大鬼又吃掉了这个人的右胳膊，小鬼又从尸体上拽了左胳膊安在了这个人身上。大鬼接连着吃掉了这个人所有的身体器官，小鬼也接连着将尸体上器官补充安置在这个人身上。于是这个人产生了一个疑问：“我还是我自己吗”。星云大师认为灵魂是真正的自我主体，身体只是皮囊。从中我们看出，佛学思想里的身体完全可以成为客体。事实上这一断言可以进一步深入下去：民法中的人已经被抽空为意志了。所有其他的事物，都是外在于意志的东西，都不是主体本身的要素，即使生命也是主体可以抛弃的外部事物［22］。

在1863年莱比锡出版的《潘德克吞教科书》中，普赫塔讨论了两种人格权。第一种是第四编第一章讨论的人格权， 实际上讲的是主体资格。这个“人格权”相当于主体资格意义上说的“人格”。第二种是第七编中讨论的对人权，这才是本论文涉及的人格权。该编第一章论述名誉权； 第二章讨论的是亲子权； 第三章讨论的是父权；后两章涉及的权利显然不是我们现在理解的人格权， 而是对他人的权利［23］。普赫塔把这样的对自己的权利与对他人的权利匹配起来，重新组成“对人权”的更大的概念，由此把人格权制度的历史带入了与亲属法结伙的阶段［24］ 3。中国对前苏联民法理论的依赖导致人格权制度的独立性丧失，从属于人身权的更大制度。在《民法通则》将人格权和家庭权意义上的身份权一并规定，因此放弃了在许多国家已取得的人格权制度的独立。此后研究人身权的论著很多，把这种权利解释为包含人格权和身份权两个方面，后期的作品研究逐渐将概念从人身权转到人格权。到了最近的3大民法典草案中，就只有关于人格权的专门结构单元规定而无关于人身权的这样规定了。在人格权问题专家王利明教授的坚持和推动下，2002年出台的官方的中国民法典草案设人格权专编，规定了7种人格权。这在世界民法典编纂史上是个创举［24］ 3。

现代的人格权理论是雨果•多诺提出的［25］。他在《市民法评注》第2卷第8章第1节中说： “严格属于我们的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，为了它们有这两个著名的不同的法的原则：一个是毋害他人；一个是分给各人属于他的。属于前者的，有人身，属于后者的，有各人拥有的物，我们在前文说过，同时这样属于我们的， 还包括对我们的债务。”［26］

在这个文本中，雨果•多诺把权利分为以主体自身为客体的和以非自身为客体的，后者又分为两类：其一，以对外在的物为客体的；其二， 以他人对我们负欠之物为客体的。对于前者，适用毋害他人的原则；对于后者，适用分给各人属于他的之原则。前者就是人格权， 后者中的第一种类型就是物权，第二种类型就是债权。于是，一个由人格权、物权和债权构成的民法体系就这样形成了。至于人格权有哪些类型，雨果•多诺认为有4种，即生命、身体的完整、自由、名誉。这样， 保障自然人的自然存在的权利（例如生命权） 和保障自然人的社会存在的权利（例如荣誉权和名誉权），终于被涵盖在“人对于自己的权利”的名目下， 获得了观察它们的共性的依据。

雨果•多诺在《市民法评注》的多卷著作中讲到了“人对于自己的权利”，但未写作这方面的专著。这一工作是由西班牙学者虢梅斯•德•阿梅斯瓜（Gomez de Amesqua）完成的，他于1609年出版了《人对于自身的权力论》（ Tractatus de potestates in se ip sum），成为第一个对人格权问题做了专门研究的学者［27］。该书分为两卷。第一卷用来探讨自杀、自残、对生命的保护、外科手术、解剖、肉刑。第二卷探讨身体损害的一般原则、绝食是否合法、拒绝服药、人们是否可以想死等问题。作者认为罗马人授予了无尽的人对于自己的权利，例如允许自杀和自虐［28］，因为罗马人信仰的斯多亚哲学赞成自杀， 认为不合自然的生命――包括痛苦、重病和畸形等情形――不值得延续。古罗马人认为人是自己身体的主人，有权决定自己的命运，因此，其政府只惩罚无由的自杀，患不治之症者自杀被认为有正当理由［29］。可以看出，阿梅斯瓜展开了多诺提出的人对自己的权利的概念，并注重探讨人对自己身体的自决而非排除他人的侵害，其中的一些探讨涉及到病人的人格权。最后，他把雨果•多诺的“人对于自己的权利”的表达改换成“人对于自己的权力”的表达，似乎是为了强调人对于自己的自决能力。

（二）主体对客体人格之支配权

关于人格权否是包括处分权能，是否属于支配权不无争议，尹田教授在《论人格权独立成编的理论漏洞》一文中从否定人格权支配权入手来论证人格权基本权能的理论漏洞。具体观点及笔者的评述如下：

1生命权的客体与“支配性”。尹田教授认为“权利主体不可以其自身作为客体，故生命在逻辑上不可能作为生命权的客体”。该观点显然没有区分主体意义上的人格与客体意义上的人格。实践中以死亡为给付保险金的保险合同即是一种对生命权的行使方式。保险法将被保险人的同意作为该类合同的生效条件，可以解释为，被保险人是唯一对自己生命有支配权和处分权的主体，没有被保险人的同意，保险合同当然不生效力。当然，这并不排除法律基于社会伦理等需要，对主体生命权支配权和处分权进行限制。

2健康权、名誉权、荣誉权、隐私权、身体权的“支配性”。尹田教授指出“如果自然人的这些对其劳动能力、健康损害风险、良好名誉或者荣誉的‘利用行为’遭受他人妨害，绝对不可能构成对其健康权、名誉权以及荣誉权本身的侵害。鉴于法律规定隐私权的目的在于保护自然人的隐私不被他人非法公开，而绝非保护权利人不受妨害地公开其隐私”。该观点过于狭窄地解释了人格权支配性权能的表现方式，不认为对妨害人格权“利用行为”是对人格权的侵害。对物权“利用行为”的侵害，通常有两种情况，一种是将其视为对物权的侵害，救济方式有各种物权请求权；另一种是在以合同的方式利用物权时，合同相对人对利用行为的妨害，可以将其视为违约。但合同本身就是其支配性和处分权的体现。因此不论哪种解释方法都不是在否认支配性的存在，而是支持支配性的存在。人格权权能中支配权能表现方式丰富多样，器官赠与合同即可以视作对健康权支配性的体现，隐私独家报导合同是对隐私的支配，代孕合同是对身体权的支配。值得一提的是，笔者认为“法律规定隐私权的目的在于保护自然人的隐私不被他人非法公开，而绝非保护权利人不受妨害地公开其隐私”观点值得商榷。权利意味着可以行使也可以放弃，强行地要求主体的隐私不被公开，显然有代替主体决定如何行使隐私权的嫌疑。

3姓名权和肖像权的“支配性”。尹教授认为“法律将姓名作为人格利益加以保护，其主要目的在于保障自然人的姓名不被歪曲、冒用、篡改或者污损，而非保障自然人得不受妨害地使用其姓名或基于商业目的许可他人使用其姓名。自然人的肖像一旦被作为商业使用的标的，立即蜕变为一种无形财产，不复成为人格利益的载体”。关于姓名权，尹教授认为法律主要目的非保障自然人不得受妨害地使用其姓名或基于商业目的许可他人使用其姓名，笔者无心证伪这个判断，但从中我们可以看出作者似乎同意如下的判断――法律的非主要目的还是要为妨害使用姓名或基于商业目的许可他人使用其姓名的行为提供保障的。笔者对于“肖像权一旦被作为商业使用的标的，立即蜕变为一种无形财产”观点更是不能理解。肯德基将人的肖像作为商标，商标权主体在合同约定的范围使用肖像，商标权与肖像权相互独立与区分，商标权是一种无形财产，但绝不意味着肖像权也变成无形财产，只要不违反肖像合同，肖像权人完全可以以任何方式支配其肖像。更何况将肖像当作商标只是商业使用肖像多种方式其中的一种而已，据此，无论如何也得不出“自然人的肖像一旦被作为商业使用的标的，立即蜕变为一种无形财产”的观点。

4一般人格权的“支配性”。 尹教授认为“自然人对其“独立、自由和尊严”完全不能使用，更不能转让和放弃，一般人格权根本不具备任何‘支配权能’”。首先，一般人格权的内涵不明确。笔者赞同尹教授在其使用的“人格权”、“一般人格权”和“具体人格权”三个概念之间，并不存在概括抽象的递进关系：如果“一般人格权”是对各种“具体人格权”的概括抽象，则“人格权”便不可能是对“一般人格权”和各种“具体人格权”的概括抽象，“一般人格权”与“人格权”应属同义，毫无存在的必要的观点。其次，主体意义上的人格与客体意义的人格的分离本身就意味着人格客体的实然存在，人格权利主体对人格客体的支配性乃主客体的应有之义，当然，并不排除法律对支配性的限制（对支配性限制的逻辑前提是存在支配性）。

主体对人格客体的支配性是人格权合同得以成立生效前提，人格客体的支配性体现在各个方面，人格权合同是支配性体现的一个重要方式。由于人格的社会伦理性等原因，人格权合同多指向的是人格客体的使用，而不是人格客体本身的转让。即便是人格客体的使用合同，也应遵循公序良俗和相应的法律。

（三）人格客体财产利益的出现及其商品化

客体意义的人格产生的方式表现出绝对的非财产性，它们的享有主体具有普遍性和全面性，人人皆有客体意义上的人格。人格客体似乎在不同主体中并无差异性，人人都有相同且不可转让的人格客体。依据逻辑推论，因为主体人格客体相同，所以人们没有动机去获得他人的人格，又因为人格客体不可转让，所以也不具有任何财产性。但鲜活的人格权合同实践告知我们这个逻辑是值得怀疑的，问题出在了推理前提上：首先，具体主体的人格并不完全相同。这种不同产生的因素是多元的，有的是人格客体产生时就存在的差异，如肖像相异，男女之别，身体健康情况；大部分人格客体差异是后天形成的，如名誉优劣，信誉高低，隐私的多样等；当然最终的人格客体差异是先天和后天共同作用的结果，如出生时身体健康状况不同的人在后天受到的损伤和衰老等也是不一样的。其次，具体人格客体虽不可转让，但其使用权可以转让。正如国有土地所有权不能转让而使用权可以取得类似，因此这一点并不难理解。

以上论述表明，具体人格客体具有差异性，并且其使用权可以转让。同时，具体人格客体具有限性，生命权一旦失去不可再次取得，健康受损只能修补（器官移植也是一种修补），享有巨大商业价值的姓名的主体永远只是少数。具体人格客体的差异性，有限性恰好满足了市场经济理论当中所要求的商品互补性。美国的公开权制度就是具体人格客体商品化的最好说明。正如王泽鉴先生所说，“值得注意的是，因社会经济活动的扩大，科技的发展，特定的人格权(尤其是姓名权及肖像权)既已进入市场而商业化，如作为杂志的封面人物，推销商品或出版写真集等，具有一定经济利益的内涵，应肯定其具有财产权的性质”［30］。著名影星、歌星或运动员同意或授权他人将其姓名或肖像等使用于商品或广告上，或同意做商家的所谓“形象大使”而频频于电视等媒体或会议等公开场合露面。这些姓名、肖像的权利人，通过其权利的行使，可以享有一定的经济利益。大众传媒的迅速发展为人格客体的商品化提供了现实性。借助于大众传媒的传播功能，名人的姓名、肖像等商业化利用价值越来越大，从而具有了人格客体商品化的现实性［31］。

市场当中的商品当然也包括服务，以人格客体提供服务也是商品化的一种形式，美国有26个州允许代孕就可说明这一点［32］，只是以人格客体提供服务将会受社会伦理更为强烈的抵触。总之，人格客体的差异性、有限性使人格客体满足了市场经济商品互补性的要求，人格客体商品化是市场经济发展到一定程度的必然产物。

四、结语

“权利能力平等”是建立在对权利能力误读基础之上。传统民法中的“人格”就是指成为法律主体的要件或条件，它不同于对法律主体特性描述的“权利能力”。雨果•多诺把权利分为以主体自身为客体的和以非自身为客体的，于是，一个由人格权、物权和债权构成的民法体系就这样形成了。这一理论为主体人格与客体人格的区分提供了哲学理论基础。人格指成为法律主体之要件，即主体意义上的人格；人格权之“人格”指在承认法律主体即存状态下，“自由意志”之外的自我，即客体意义上的人格。人格权之支配权能和商品化是客体人格分离的外部实践表现形式。

网络媒体、生物医学、陌生人社会、广告商业、基因、克隆、器官移植是我们这个时代特有的符号，过去的历史不曾有过。所有这此对民法领域影响最大的当属人格权。当今民法学研究很好地继承了古代文明，但却少有抛弃糟粕之举；很好地吸收了其中精华，但却常常作茧自缚；很好的地坚持了其博大精深，但却少有创新。本文对主体人格和客观人格概念的界定或多或少都有对传统理论修正的痕迹。坚持传统，有所冲破，使理论对实现具有更强解释力是本文的追求。面对“牵一发而动全身”的民法，我们不应畏首畏尾停止不前，而应解放思想，开拓创新，鼓起勇气。

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Personality and Personality of the Main Object of the Concept:

To Personality, Subject, the Concept of Rights Based on Ability

GU Changhe1, ZHANG Jing2

(1. Renmin University of China Law School, 100872；2.Department of Tourism, Hebei Vocational & Technical College of Building Materials, Qinhuangdao 066004, China)

Abstract:

Personality development depends on proper understanding of the concept of personality. In our civil law theory, with the main character, right there is the concept of mixed ability phenomenon. This paper attempts to explore the specific nature and the concept of the difference between them so as to enhance the concept of uncertainty. The author argues that personality is a natural person and the group became the principal of the qualifications or conditions of civil law, as the main premise; subject is the most core of the concept of the modern civil law theory, the subject is highly abstract free will. Legal capacity is used to describe the main carrier of the rights and obligations as the availability and scope of the qualifications of width. Personality rights Personality and personality as the main qualification is different from the former is the object, which is the main qualification or condition. Personality is the main object of its own as the right to have a dominant personality of a right of the main theory in the abstract.

Key Words:personality;subject, rights; responsibility; personality rights