专利保护的创造性标准与生物技术创新

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［摘要］生物技术的发展趋势和建设创新型国家的目标都要求我们将生物技术进步和生物技术产业的发展放在优先发展的战略地位。在生物技术专利的审查中，适当降低专利实质要件中的创造性标准，强化生物技术的专利保护，可以促进企业增加研发投资，提高创新能力，从而有利于我国生物技术的发展和技术创新能力的提高。

［关键词］专利保护创造新标准生物技术创新

生物技术在改善人类健康状况及生存环境、提高农牧业以及工业的产量与质量方面正在发挥着越来越重要的作用，生物技术产业的发展将最终解决世界人口、粮食、环境、健康、能源和海洋等影响二十一世纪人类生存的重大问题，所以，21世纪被称为生物技术的时代。本文探讨生物技术专利保护的创造性标准对生物技术创新和生物技术产业发展的影响，从而提高生物技术的自主创新能力，促进创新型国家的建设。

一、生物技术的发展前景及其专利保护的研究现状

“生物技术”一词最早是由匈牙利工程师Karl Ereky 于1917年首先提出的。美国商务部认为，生物技术是用生物体或者它们的细胞、亚细胞或者分子成分来生产产品或者修饰特定的植物、动物和微生物的技术。它包括基因重组技术、分子生物学和其他领域发展出来的诊疗兼并的方法、动物和植物驯化技术、发酵技术、生物信息学等。在发达国家，生物技术已经成为一个新的经济增长点，其增长速度大致是在25%～30%，是整个经济增长平均数的8～10倍左右。中国在该领域已经具备了较好的基础，当初中国参加国际人类基因组计划的时候，只争取到了人类基因组1%的测序任务，但现在中国科学家经过持续的努力，已经获得了国际蛋白质组计划的主要项目――国际人类肝脏蛋白质组计划的领导权。中国将承担整个国际蛋白质组计划20%以上的任务。生物技术的迅速发展和美好前景的实现离不开法律制度尤其是专利制度对其有效的保护，但是由于生物技术的专利保护会涉及宗教、伦理道德和人类自身的安全等问题，所以对生物技术的专利保护不仅是法律问题，而且是社会问题。虽然有关专利制度对技术发展的作用的争议由来已久，但专利制度对技术尤其是现代技术的推动作用是不言而喻的。随着科学技术的迅速发展，绝大多数国家不但建立专利制度，而且修订频率不断加速就是专利制度对科学技术发展具有巨大推动力的很好例证。近年来在专利制度的研究领域，有关现代技术，特别是计算机技术和生物技术的专利保护问题成为学者研究的热点。不过，有学者认为，尽管生物技术的知识产权问题对中国来说很重要，但是中国在生物技术知识产权保护方面的研究还极为薄弱。就生物技术的知识产权研究，尤其是专利保护研究来说，近年来研究主要集中在生物技术的可专利性方面。在专利的实质要件中，创造性不但最重要，而且最复杂。

二、专利保护的创造性标准与技术创新的关系

专利法规定发明的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。创造性是一个相对的概念，是与申请日（享有优先权的，是指优先权日）以前的已有技术对比来说的。专利法所说的已有技术是指“申请日（享有优先权的，是指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。”创造性不是一个可以用尺子来衡量的客观标准，对它的判断要靠人的思维才能作出。这个人就是所谓的“发明所属技术领域的技术人员”，他是一个假想的人，他了解所属技术领域的现有技术，具有该技术领域中技术人员所具有的一般知识和能力。而且他的知识水平随着时间的进展而有所不同。所以审查员在判断创造性时，要参照这样一个假想的人的认识水平来衡量，而不能完全有自己主观认定。当然，“在这条试图走向‘客观性’终点的道路中，已经布满了主观性的荆棘。”因此，专利保护的创造性标准问题是一个客观性和主观织在一起复杂而又重要的问题，其重要性不仅体现在它决定着是否发明受专利法保护，更为重要的是它关系到技术创新、产业发展和经济繁荣的重大问题。

提高专利保护的创造性标准是否一定会推动技术创新和发展呢？应该具体问题具体分析。生物技术创新与其他技术创新一样，离不开研发主体的大量投资。对一个理性的经济人而言，研发投资数量的多少，在一定程度上取决于该项投资的经济回报。换句话说，企业花费多少的资金搞研发，研发什么样的项目，是由它们对不同的研发项目回报的预期利润决定的，或者说，企业总是将有限的资源投放在预期回报率最高的项目。研发项目带来的预期回报由多种因素决定，如研发成本、取得发明的可能性、发明获得专利保护的可能性和专利保护期内的利润率等。这些因素之所以重要，是因为如果研发成本低，取得发明的可能性和发明获得专利保护的可能性大，企业的研发投资回报率就高。专利法对研发投资的回报体现在两个方面:(1)专利法规定了可专利性客体范围和客体被授予专利的可能性;(2)专利法的规定直接影响着研发投资者在专利保护期内利益回报率。如果专利法降低可专利性标准，尤其是采用较低的创造性标准，会对研发投资的回报产生两种作用相反的效果。一方面随着可专利性标准，尤其是创造性标准的降低，未来会有更多的发明创造受到专利保护。企业对源于他人专利的创造获得专利保护的可能性就会增加。另一方面企业也会因为竞争对手对其模仿动力的加大而失去一些利益。企业要想在竞争中获胜，最好的、也是最重要的手段是创造、拥有和有效地使用自己的专利。但是，如果从专利中获得的利益越来越少，那么专利的价值也就越来越小，企业的研发投资数量也会越来越少，从而使得技术创新能力越来越低，反之依然。对立法者而言，关键在于他们认为哪一种影响更为重要。如果发明取得专利保护的可能性的增加小于专利价值下降的幅度，研发的预期回报就会增加，从而刺激新的研发投资，提高创新能力，取得更多的创新成果。不过，如果取得专利保护的可能性的增加大于专利价值下降的幅度，研发的预期回报就会减少。这将阻碍企业进行研发投资，从而降低研发主体的创新能力。

三、国际公约与不同国家对生物技术专利保护及其创造性条件的判定

《巴黎公约》第一条第三款:“对工业产权应作最广义的理解，不仅应适用于工业和商业本身，而且也应该同时适用于农业和采掘业，适用于一切制成品和天然产品，例如，酒类、谷类、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。”TRIPS协议的第27条第一款规定，在符合本条第二款（保护公共秩序或道德的例外）和本条第三款（人类或者动物的诊疗方法和动植物品种的例外）的前提下，一切技术领域的任何发明，无论产品发明或者方法发明，只要其新颖、含创造性并可付诸工业应用均应有可能获得专利。美国对生物技术方法发明非显而易见性有其特殊规定。生物技术方法专利重要成果是对美国专利法第103条的修改（即增加103（b）），即对于一项生物技术方法，如果其使用的原料或/和生产的合成物具有可专利性，那么该生物技术方法是具有显而易见性的。欧洲专利局的审查员通常应用问题与解决方案的方法来审查专利申请的技术是否具有创造性，同时在审查发明的创造性时，欧洲专利局的审查指南要求考虑发明创造的辅标记（第二标记），如发明克服技术偏见、需要解决的问题存在时间的长短、发明对长时间需求的满足、发明在商业上的成功以及发明的意想不到效果等。日本生物技术发明的创造性判定的基本原则是：如果获得该与基因相关的发明是容易的，而该发明又不具有不能预见的优越的效果，则该发明不具有创造性；尽管获得该与基因有关的发明是容易的，但该发明具有不能预见的优越性，则该发明具有创造性。中国专利法（以下简称专利法）规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。尽管生物技术在许多国家已经得到知识产权保护，然而，中国在2000年修订通过的专利法依然没有把生物技术发明纳入保护范围。2001年公布的《专利法实施细则》对《专利法》中的“授予专利的条件”避而不作解释和说明。但是在第25、26条增加了“新的生物材料”的申请与实验的规定。这实际上等于在某种程度上，承认了生物技术的可专利性。

四、适度降低生物技术专利保护创造性标准，促进生物技术创新

创造性标准的降低对特定产业中研发活动的影响取决于该产业最初的创新速度；这种创新速度又取决于该产业技术进步和致力于推进这些技术进步的资源的机会。一些产业，如生物技术、计算机技术产业的创新速度要快于其他一些产业，如钢铁、采矿和石油冶炼等产业。一般而言，一些相对较老的夕阳产业的创新速度要慢一些。对这类产业而言，推出有益于竞争的新专利技术需要花费更多的时间，同时，其他企业要模仿该技术或者作出该发明创造的周边发明创造并取得专利保护需要相对较长的时间。由此加剧的竞争对专利价值的影响可能较小，从而使专利发明具有较高的价值。如果提高创造性标准，该产业中的企业的发明创造获得专利保护的机会增加幅度大于专利价值下降的幅度，从而使该企业可以获得更多的经济利益，进而促使企业进一步加大研发投资，促进技术创新。相反，如果降低创造性标准，则就会在一定程度上阻碍该类产业的技术进步。当然，对现代技术，尤其是生物技术而言，推出有益于竞争的新专利技术需要花费较少的时间，同时，其他企业要模仿该技术或者作出该发明创造的周边发明创造并取得专利保护需要相对较短的时间。由此加剧的竞争对专利价值的影响可能较大，从而使该发明的专利的价值降低。如果提高创造性标准，该产业中的企业的发明创造获得专利保护的机会增加幅度小于专利价值下降的幅度，从而使该企业可以获得的经济利益减少，进而促使企业进一步减少研发投资，阻碍技术创新。相反，如果降低创造性标准，则就会在一定程度上促进该类产业的技术进步，提高创新能力。换句话说，在生物技术等高科技产业中，降低可专利性标准，尤其是创造性标准，会使得取得专利保护的可能性的增加小于专利价值下降的幅度，从而刺激新的研发投资，提高创新能力，取得更多的创新成果。

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