大白兔雪糕引起的山寨产品侵权的法律思考
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【摘要】市场经济时代竞争愈来愈激烈，一些经营者为了赢得利润，利用他人的商业信誉或商品信誉，使自己的商品与他人的商品相混淆，这就构成了俗称的山寨产品，这种山寨产品，是否构成侵权，我国法律和行政管理如何规范类似问题，这是本文所探讨和研究的问题
【关键词】山寨；侵权；不正当竞争
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-131-01
最近，在北京南锣鼓巷附近的几家小商店里可以看到一种雪糕，名为“经典大白兔冰棍”，外观看起来几乎和大白兔奶糖一样，白色的小兔子，蓝色的花边。吃起来和普通奶油雪糕味道差不多。冰柜上贴着宣传标语“大白兔雪糕小时候的味道”。这种“大白兔雪糕”是最近刚上的产品，比较受游客的欢迎。而大白兔奶糖的生产商上海冠生园表示，大白兔是国家驰名商标，只有奶糖、硬糖和花生牛轧糖三个大类，从未生产过冷饮。带有“大白兔”字样的雪糕并非冠生园生产，冠生园也没有授权任何个人和厂家生产。
仔细观察对比“大白兔雪糕”与冠生园大白兔奶糖，发现外包装虽相似的图案但也有些许区别
首先，从名称上看，“大白兔雪糕”名字是“经典大白兔冰棍”，带有“大白兔”字样，但与冠生园大白兔奶糖并不完全一样。
其次，从外包装上看，虽然大体相似，但也有很多不同。最直接的是雪糕的包装纸要比大白兔大一倍以上，名字的字体也不一样。除此以外，虽然包装纸上两者印的都是小白兔图案，但奶糖印的是小白兔头部的侧面照，而雪糕是头部正面照。奶糖的小白兔是蹲坐式，而雪糕是跳跃式。奶糖英文名叫“WHITE RABBIT”，雪糕叫“DABAITU”。包装纸上的黑色背景中有一蓝一红两块标记，这两处在奶糖和雪糕上的位置又不一样。
大白兔雪糕这种相似度较高的商品是否涉及侵权，大白兔雪糕的北京商表示，大白兔并没有冷饮，是东北的某生产厂家首创了大白兔的冷饮，没有侵权。有律师也表示“大白兔雪糕”没有侵权。因为从商标法上来说，大白兔是国家驰名商标，国家出于对驰名商标的保护会把商标的保护范围扩大，但大白兔没有生产过冷饮，所以对大白兔奶糖的保护范围能否扩大到冷饮范围还不确定。但有更多业界人士认为如果从不正当竞争的角度来看，“经典大白兔冰棍”中“经典”二字只是修饰语，宣传还是以大白兔为主体，外观又与大白兔奶糖大体一致，这是一种有意的模仿。生产厂家也是看中了“大白兔”的知名度高，积累了这么多年的声誉，利于自己的商品开拓市场。因此，可以说“大白兔雪糕”有不正当竞争的嫌疑。如此看来，“大白兔雪糕”还是违反了我国反不正当竞争法的规定，构成侵权，依照该法第5条第（2）项规定：“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，生产商、过错销售场等方面应承担相应法律责任。
在生活中我们会常常说起山寨一词，实际上山寨并不是法律用语，不能简单的说山寨产品一定侵权或一定不侵权，应该具体看山寨产品生产者实施了什么行为，如果纯粹抄袭他人作品或擅自使用他人商标，无疑是侵犯他人知识产权，本文所指就是这种山寨行为。
这种山寨行为不仅扰乱正常的市场秩序，损害原权利人的知识产权，也损害消费者的合法权益，必须从法律的角度进行规制。
一、注册管理机关把好商标注册的关
“山寨货”虽然不少确实是小作坊的生产的三无产品，但有些山寨产品确确实实是在我国商标局经过合格注册。
中国人有在闲暇时嗑瓜子的习惯，“恰恰”牌瓜子是不少人的选择，但有人可能回家发现所买的“恰恰”不是“恰恰”，而是“治治”。在中国商标网查证后会发现，“治治”是经过商标注册的注册商标。商标申请人为“万云松”的“治治”商标，商标有效期一直到2019年10月27日，注册类别中包括“加工过的瓜子”，这个和商场大量销售的知名产品“恰恰”瓜子，从文字图形到包装只有微小差别。其他的商标也可以例举，比如“脉劫”（正品为“脉动”）、“云碧”（正品为“雪碧”）等也都在工商局进行了注册。
因此，商标评审委委员会的评审委员应该按照法律规定对商标是否予以注册予以慎重评判，各地方应以大局为重，为避免狭隘地方主义兴风作浪，应该明确各评审委员责任。
二、工商管理部门打好监管战
有些山寨商品可能没有进行商标注册，但其包装及其使用的名称与知名商品特有的或近似的名称和包装装潢极为相似，虽然没有违反商标法，但也违反反不正当竞争法，比如上例。对这些商品的管理涉及的管理部门主要以工商管理部门为主。由于有些山寨产品可以给地方经济带来快速而可观的收益，有些地方管理部门对山寨产品睁一只眼闭一只眼。因此应当制定相关法规追究相关职能部门监管缺失的责任。
三、提高企业与公民维权意识
除了法规与管理制度亟待完善外，企业自身也应当树立维权意识。目前很多知名企业成立了专门的知识产权保护部门，对于企业的专利产品、专有技术以及商业秘密由专人负责，对于企业的商标情况注意全面关心和了解。但是还是有很多企业对于知识产权法和作为当事人应有的权利认识相当模糊，对于国家市场秩序方面的法律规定也并不甚了解。
总之，我们国家进入工业化、市场化的时间还不长，法制需完善，管理水平要提高，国人素质也要跟上时代要求，杜绝山寨侵权行为还有赖于全民法律意识提高。
参考文献：
[1]吕明瑜.竞争法[M].北京：法律出版社，2004.
[2]林文.反不正当竞争法律制度与实务技能[M].北京：法律出版社，2014.