论股东代表诉讼的前置程序

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摘要：我国《公司法》第一百五十二条首次对股东代表诉讼制度进行了明确规定，对于保护中小股东的权益、完善公司治理结构意义重大。但是该规定只是做出了初步的构设，具体实施仍有欠缺。本文主要从条文本身分析，探究股东代表诉讼的前置程序的制度设计及存在的不足。

关键词：前置程序 合理性 问题

股东代表诉讼也称派生诉讼，是适格股东为公司利益依法以自己的名义提起的诉讼。原告股东的诉权来源于公司，各个国家和地区的公司立法都要求股东先向公司提起采取特定行动，如果公司采取了措施保障了合法利益，那么股东就不得提讼【1】，即股东代表诉讼的前置程序。

一、制度设计

从我国《公司法》一百五十二条和五十四条等的规定可以看出我国目前关于前置程序的制度设计情况：（一）请求对象：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事。（二）请求的时间性：公司表示拒绝提讼或者30日内未提讼。（三）豁免：在“情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，为了避免僵化允许排除前置程序的适用。

二、制度设计的合理性分析

（一）权利来源的角度：

派生诉讼是为原公司内部监督体制失灵设计的补充救济，因此其适用的前提应当是竭尽公司内部救济。前置程序的设置，“实乃防止股东个体过多干预公司内部事务，是尊重‘公司自治’原则的表现,也是尊重公司独立法人地位的表现”【2】。派生诉讼原权利属于公司,股东在行使派生诉讼的权利时也应当注意维护公司独立的法律人格，前置程序的设置就是实现途径之一。

（二）风险预防的角度：

通说认为，派生诉讼具有实现股东救济和加强公司治理的双重功能，一方面赋予了中小股东自我救济的合法权利，另一方面为不享有控股股权的中小股东对公司监督提供了可能性,使公司监督更多元化。但是派生诉讼天然地具有滥诉的可能性,股东或董事可能从派生诉讼中谋取不正当的个人利益, 以提起派生诉讼为手段, 迫使公司就无关的争议达成和解, 或争取自己作为雇员、债权人或者在股权收购中的敌对出价人的利益,或者争取其他股票持有人并未享有的重大利益【3】。派生诉讼利弊并存，我们需要发挥其优势地位，但是对于其滥用可能造成的风险也必须加以阻却，前置程序就是阻却的方式和途径之一。

（三）利益最大化的角度：

前置程序也是公司被前的最后一道防线，应对得当可免去公司的不少烦恼:前置程序给了股东一个意志表达的机会，股东和公司的经营者可以利用这个平台进行充分的意见交涉，达到和平解决问题的效果。在滥诉情形下尽管原告股东履行前置程序只是追求程序上的合法，但是公司可以尽早和充分地了解股东的意图作出相应的准备，尽量减少损失。

三、制度设计中存在的问题

我国在引入股东代表诉讼时就对前置程序作出了规定，与诉讼费用补偿和担保制度等的缺失相比是值得肯定的，但其设计中的问题也不可忽视，下面从两个方面谈谈：

（一）请求对象的资格：

《公司法》交错安排了审查主体，看似是一个“创新”，但却存在着诸多问题。第一，当高级管理人员被指控时，与被指控行为无利害关系的董事为什么不能成为被请求人?【4】第二，当监事被指控时，法律规定股东向监事会、执行监事提出请求，这里存在着不合理性。监事会对董事和高管的经营管理行为进行监督，但是当指控监事时又授予董事会监督权，我们体会到的不是交叉混合的监督，而是监督机制的混乱【5】。第三，如果说董事和监事共谋或者说同时实行了损害公司权益的行为而被指控时，股东应当向什么机关提出请求？第四，条文中的主体并未涵盖全部，比如目前上市公司设立的独立董事还有股东会可否作为被请求人就未涉及。

（二）经过前置程序可能存在的后果：

经过“内部救济”可能派生诉讼终止，也可能股东提起派生诉讼。从字面上看，适格股东只要满足“拒绝提讼”、“30日之内未提讼”或者“情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”中的任意一项就可以提讼，这样的规定对实现滥诉的预防和保护中小股东利益的目标都存在欠缺。

1.滥诉阻却的角度：首先，只要公司在股东请求后拒绝30日内未提讼，不管其基于什么原因，股东均可提起派生诉讼，公司不能够基于正当理由阻止派生诉讼的提起；其次，适格股东如果提讼，公司和其他股东缺乏有效的途径预防可能产生的不必要的损失；另外前置程序的豁免中“紧急情况”具有很大裁量性。

2.保护中小股东利益的角度：如果说公司经过审查提讼，此时提出请求的股东权利和地位没有相应规定，难以制止虚假之诉、包庇之诉，小股东的权益还是不能够得到保障。

3.利益衡量的角度：公司利益最大化和股东利益最大化之间并不一定是完全一致的，当二者发生冲突的时候应该怎样取舍，公司利益和股东个人意志的权衡法未涉及。

四、总结

由此可见，股东代表诉讼制度前置程序存在不完善的地方，不仅是上文提到两个方面，在诉讼请求的主体、内容、审查机关的权利和效力以及我国存在的监事会的“软懒散”等问题方面也需要相关的司法解释予以规定。而且完善股东代表诉讼制度仅仅是前置程序方面是不够的，还需要其他相关制度保驾护航，学者们的制度设计以及国外的经验借鉴都有很大的价值。

参考文献：

【1】刘俊海:《论股东的代表诉讼提起权》,载王保树主编:《商事法论集》 (第 1卷) ,法律出版社1997年版,第112-128页。

【2】蒋大兴：《股东代表诉讼中的“公司意思”——关于股东会生成哲学的展开》 ，2007年6月“第四届亚洲企业法制论坛”会议论文。

【3】】郭富青：《论股东派生诉讼中权利配置与利益平衡》，载于《西部法学评论》，2010 年第5期。

【4】沈贵明：《股东代表诉讼前置程序的适格主体》，载于《法学研究 》，2008年2期。

【5】同【4】