医疗损害责任多元归责原则体系之反思
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摘要：《侵权责任法》中的“医疗损害责任”，存在适用范围不明确、医疗损害责任类型化与归责原则不相适应、医疗损害责任归责原则内部协调等问题，因此，该条款仍有待进一步的规范和完善。
关键词：侵权责任法；医疗损害责任；归责原则体系
中图分类号：D923；D922.16 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）12-0087-03
归责原则，是关于侵权责任归责的基本规则，侵权责任法的具体规则都建立在归责原则的基础上。对于医疗损害责任而言，也不例外。医疗损害责任划分为：医疗技术损害责任、医疗管理损害责任、医疗伦理损害责任及医疗物品损害责任。同时，医疗损害责任确立了原则上适用过错归责原则、特殊情况下适用过错推定或无过错归责原则的归责原则体系。
对于医疗损害责任的归责原则问题，理论界存在不同观点，主要有“过错归责原则说”、“过错推定原则说”、“无过错责任原则说”等。近年来，多元归责原则说逐渐成为通说，认为医疗损害类型复杂，不同情形适用不同的归责原则。也就是《侵权责任法》中“医疗损害责任”所形成的多元归责体系，即：医疗技术损害适用过错责任原则；医疗管理损害适用过错责任；医疗伦理损害适用过错推定原则；医疗产品损害适用无过错责任原则。
这一多元归责体系的具体内容包括：第一，《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医院人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。该条文同时规定了医疗技术损害责任和医疗管理责任的归责原则，即过错责任原则。对于医疗技术责任，患方必须证明医务人员在诊疗活动中存在过错；对于医院管理责任而言，患方同样必须证明医院在管理环节存在过错。第二，从《侵权责任法》第55条和第56条的规定可以看出，医务人员违反医疗告知等医疗伦理义务时，法律直接推定医疗机构存在过错，除非医疗机构及医务人员能够就自己不存在医疗伦理过错承担举证责任，否则就应当承担医疗伦理损害责任。第三，《侵权责任法》第59条规定：“因药品’、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。”从该规定可以看出，对医疗机构使用有缺陷的医疗器械、消毒药剂、药品以及输入不合格血液造成患者损害的，应当适用无过错责任原则，其损害赔偿责任的构成要件不以医疗机构有过错为前提。
采用多元化的归责原则体系的原因主要有：疾病的发生有患方原因，疾病的治疗需要患方配合，在诊疗纠纷中不能一律适用无过错责任；诊疗活动具有未知性、特异性等特点，诊疗纠纷不宜一律实行过错推定，以避免助长保守医疗；这样安排的目的是既妥善处理医疗纠纷，合理界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。
二、医疗损害责任多元归责体系存在的问题
（一）医疗技术损害责任
对于医疗技术损害责任而言，既然确定了过错责任归责原则，那么，过错标准的判断就是一个关键问题。《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”换言之，医务人员对患者在诊疗活动中所遭受的损害是否存在过错，是以“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”作为判断标准的。然而，侵权责任法第57条规定的诊疗义务及其判断标准在实践中却存在操作困难。本条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务……应当承担赔偿责任。”“当时”的标准认定在实践中仍存在争议。
众所周知，医疗技术很难用量化的指标来衡量。由于“城乡二元化”、“东西部二元化”导的致我国医疗水平的差异，使“当时”的标准是指向“时间”、“地域”还是“医院资质”成为难题。《侵权责任法》第三次审议稿中曾有过“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”的表述，但这一规定却在后来的草案审议中删除。但是，司法实践中以上各项因素是不容回避的问题。毫无疑问，地域不同，医疗水平相差很大，发达地区与相对落后地区的医疗水平显然存在差别。医疗机构之间也存在着资质的差别，用三级甲等医院机构的标准去判断乡镇卫生院的医疗行为或者相反都是荒谬的，是不符合实际的。医务人员之间同样存在着资质的不同，从住院医师到主治医师、副主任医师和主任医师，其资质和医疗水平也不尽相同；临床实践能力和医疗经验也存在差别。因此，对是否尽到诊疗义务，必须充分考虑到这些方面的差异。对此，在立法中没有予以明确，司法实践中当然也难以操作。因此，建议将该条中“当时”的规定修改为“当时当地”，以全国标准来定性，以地域因素来确定赔偿金额更为妥当。
（二）医疗管理损害责任
医疗管理责任的归责原则是过错责任原则。这里的过错指医疗机构及医务人员在诊疗活动中违反管理规范或者管理职责时的主观心理状态，包括医疗管理故意和医疗管理过失两种类型。但是《侵权责任法》医疗损害责任一章并没有明文规定医疗管理损害责任，因此存在法律适用上的模糊性。《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”就医疗管理损害责任而言，它应当属于一种特殊的用人单位责任。而用人单位的侵权责任归责原则为无过错责任原则。那么，医疗机构管理损害责任究竟为过错损害责任还是无过错责任？杨立新教授认为，不适用用人单位责任的理由有三：第一，医疗管理损害责任发生在医疗机构的诊疗活动中，发生的环境具有特殊性；第二，医疗管理损害责任的违法行为造成损害的是“患者”，而不是一般的“他人”，这一点与用人单位责任有所差别；第三，在医疗管理损害责任发生之前，医疗机构与患者之间具有医疗服务合同关系，而用人单位责任并不作此特别要求，而通常是造成不具有合同关系的他人损害。第四，医疗管理损害责任已经符合具有特别法性质的第54条规定的要求，而《侵权责任法》第34条第1款规定与第54条规定属于一般法与特别法的关系，应当优先适用特别法的规定。笔者认为该观点理由似乎并不充分：首先，用人单位固然有很多种，医疗机构只是其中一种，任何一种用人单位较之其他类型无疑都具有特殊性，认为医疗机构具有特殊性这一理由并不充分。第二，杨立新教授认为医疗管理损害责任的违法行为造成损害的他人较为特殊――“患者”，那么患者的特殊性体现在哪里呢？如果是说其相比较于医疗机构地位更为弱势的话，那么，采用无过错原则不是更有利于其权益的保护吗？第三，医疗机构的确与患者之间存在医疗服务合同关系，但是任何用人单位都与其工作人员有劳动合同关系，二者都存在一定的法律关系，就其实质而言，并无不同。
因此，笔者认为，医疗机构管理损害责任应适用《侵权责任法》第34条的规定，应适用无过错责任原则更为恰当。但是理解上需要注意的是，医疗机构管理损害责任的行为主体理应是医疗机构的管理人员，管理人员其本身是存在违反管理规范和管理职责的过错的。这与医疗机构承担无过错责任本身是并不矛盾的。
（三）医疗伦理损害责任
鉴于医疗伦理损害责任的归责原则是过错推定原则。在我国，对于医疗伦理损害责任实行过错推定原则的理由是：第一，告知、保密等义务是医疗机构及医务人员应当履行的注意义务，医疗机构及医务人员具有是否履行的主动权，因此必须承担举证责任。第二，受害患者一方在诉讼中已经证明了医疗机构及医务人员违反告知、保密等义务，按照推定过错的规则，可以推定医方存在过错。第三，在医疗活动中，患者通常处于被动状态。而医疗机构告知等义务的履行，通常可以通过“患者同意书”得到证明。尽管实行推定过错，但如果医疗机构及医务人员已经履行上述义务，是能够举出证据证明自己没有过错的。因此，医疗伦理损害责任实行过错推定原则，是客观的，实事求是的，并非给医疗机构及医务人员增加诉讼上的负担，并不违反诉讼中的武器平等原则。这就要求法律或司法解释必须对医疗机构及义务人员的医疗伦理义务给出一个明确而清晰的行为指引，否则医疗机构和义务人员很难摆脱医疗伦理过失的陷阱。
然而，《侵权责任法》关于医疗伦理损害责任的规定，尤其关于医疗机构及其医务人员的医疗伦理义务方面的规定的确存在不足，削弱了其应有的规范指引作用。第一，根据《侵权责任法》第55条的规定，对于医疗机构及其医务人员医疗告知的内容、范围、方式、程度等没有给出一个明确并且可操作的界定。第二，《侵权责任法》第56条的规定，究竟能否视为知情同意权之例外规定，还有各种意见。有的专家认为：“这一规定表明医疗机构可以在患者知情权与患者生命权、重大健康权之间作出符合患者利益的选择，体现了‘生命至上’的原则。”有的专家认为：“本条不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。”“这个问题情况较为复杂，应当总结实践经验作进一步研究，待条件成熟时再作明确规定”。笔者认为，“不能取得患者或者其近亲属意见的”情形，应该由有关机关作出明确的司法解释，指明其中的“不能取得”是指：第一，患者已不能自行决定；第二，近亲属不在场又无法联系；第三，患方拒绝抢救（书面签字）这三种情况。另外，该条可以明确规定，医疗机构及其医务人员在行使临床强制干预权时，给患者造成损害的，故意及重大过失理应成为免责事由，目的是为了促进医疗技术的进步、保护医方的利益。如此一来，一方面医疗机构及医务人员行使强制医疗的具体情形更加清晰，另一方面也解除他们行使强制医疗行为的后顾之忧。
（四）医疗物品损害责任
医疗物品损害责任包括：医疗产品和血液及血液制品的损害责任，二者统一适用无过错责任原则。理由在于，医疗物品损害责任适用无过错责任原则，事实上并未加重医方的责任，医方对患者承担无过错责任后，仍可以享有对产品生产者的追偿权。最终医方是自己来承担责任，还是将责任转给有过错的生产者，关键要看医疗机构是否有过错。只是为了充分保证患者权益，在患者向其请求赔偿的这种外部关系中，我们不考虑医疗机构的过错要件，对其适用无过错责任原则。但是该归责原则的适用存在的问题是：医疗机构与生产者之间的内部责任尚不明确。侵权责任法第59条没有划分医疗机构和生产者的内部责任，仅仅对医疗产品损害中生产者与医疗机构承担连带责任作出了规定。
笔者认为，就内部责任而言，生产者承担的责任应大于医疗机构的责任。理由在于：第一，有助于鼓励医方积极实施医疗行为以挽救人的生命，提高医疗技术水平造福人类，而不是让医生为了自保实施防御性医疗行为（即使是在医疗行为有不明风险但仍然存在希望的情况下）。这种措施体现在立法上就是医方有过错才要承担责任。而医疗产品有万分之一的风险都可能会给众多患者带来损害，所以必须谨慎。如果风险尚不明确，生产者就不应生产或应承担比使用者更大的风险和更重的责任。对于医疗机构而言，只要其在诊疗行为中无过错，即使是先向患者承担了赔偿责任，也可以向生产者追偿，最终不用承担赔偿责任，而生产者不论无论有无过错，只要自己无法证明其因果关系，就要承担责任。第二，侵权责任法第59条规定的责任主体包括了生产者和医疗机构，却并未将医疗物品的一般销售者包括在内。事实上，医疗机构很多时候并不直接从生产者处购进医疗物品，而是从中间供应商那里购进医疗物品。我们看到，《侵权责任法》第43条以及《产品质量法》第43条，都将生产者和销售者一同作为产品责任中的责任主体。因此，笔者认为，应该明确规定医疗产品的一般销售者为医疗产品损害责任的责任主体，即由于医疗产品缺陷造成损害的，患者可以向生产者、医疗产品销售者及医疗机构请求赔偿。
综上所述，《侵权责任法》对医疗损害归责原则的重新设计，一定程度上满足了构建和谐医患关系的现实需要，缓和了医患双方的举证责任，有利于减少防御性医疗以及遏制患方滥诉现象。但是通过对相关条文的分析，我们有理由认为，目前医疗损害责任归责原则体系并不严谨，不同归责原则的边界模糊，彼此之间的逻辑性和层次性也不清晰。建议有关部门尽快制定《侵权责任法》配套规定和相关司法解释，努力从根本上解决长期困扰医疗损害责任的归责原则问题。