浅析程序性辩护的主体与客体
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摘 要：程序性辩护是一种区别于传统的实体辩护的新型诉讼活动，厘清程序性辩护的主体和客体等基本问题有利于程序性辩护的健康发展。被追诉人是程序性辩护的专属主体。被追诉人除亲自行使程序性辩护权以外，还可以由辩护律师或者法定人进行。程序性辩护客体非常广泛，但一个国家的刑事诉讼法律一般只会把那些比较重要的程序性争议事项纳入其程序性辩护客体的范畴。
关键词：程序性辩护 主体 客体
中图分类号：D912.5 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2011）06-081-02
程序性辩护是一种区别于传统的实体辩护的新型诉讼活动，它实质上是通过对国家追诉机关程序违法的控诉，来达到有利于辩方的目的。在司法实践中，已经有不少律师开始采用这种新型的辩护来依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。但在理论和实践层面，对于程序性辩护的主体和客体等问题均存较大争议。笔者认为厘清这些基本问题无疑会有利于程序性辩护的健康发展。
一、程序性辩护的主体
程序性辩护是刑事辩护的一部分，它与传统的实体性辩护共同组成现代刑事辩护。因此程序性辩护权也同实体性辩护权一样，是犯罪嫌疑人、被告人的一项救济性自卫性权利，被追诉人是程序性辩护的专属主体。被追诉人除了亲自行使程序性辩护权以外，还可以基于委托或者法律规定，由辩护律师或者法定人进行程序性辩护。
程序性辩护与实体性辩护一样，也是在控辩审的刑事诉讼结构中进行的，它的相对方是被诉违法的国家侦查、控诉、审理机关及其人员，双方在法定裁判方的审理之下进行程序性诉辩活动。
二、程序性辩护的客体
理论上说，程序性争议可以发生在所有诉讼程序之中，但一个国家的刑事诉讼法律一般只会把那些比较重要的程序性争议事项纳入其程序性辩护客体的范畴。尽管如此，各国刑事诉讼中程序性辩护客体还是很广泛，尤其是在重程序的现代法治发达国家，更是显得纷繁复杂。为了叙述的方便，笔者以分类举例的方式对当今世界上刑事诉讼中程序性辩护客体作如下阐述：
1.关于诉讼法律关系主体是否合格的争议事项。一是刑事诉讼法律关系主体的自身组成或形式是否符合有关法律规定。如审判庭组成人数是否合法，审判人员是否具有法律规定的任职资格，鉴定人、证人是否具有法律规定的资格条件等。二是刑事诉讼法律关系主体是否具备法律规定的相应权力或权利能力。比如，辩护方可能依法诉称单位内部保卫机关不具有侦查权力，申请排除其有关行为的合法性；辩方可以诉称某公诉人应当回避等等。
2.关于是否具备诉讼要件的争议事项。诉讼要件。又称诉讼条件，是“诉讼程序有效成立并持续下去的条件”。“从开始提起公诉到经实体判决，在诉讼程序的所有阶段都必须具备诉讼条件。缺乏诉讼条件时，可以通过形式裁判中止诉讼程序。”这种“终止诉讼程序”的“形式裁判”，显然是一种程序性裁判，辩方发动和参与这种程序性裁判的活动就是程序性辩护。这种程序性裁判的对象，即“缺乏诉讼要件”与具备诉讼要件的争议事项，就是程序性辩护的客体。关于诉讼要件的争议，即有关各方对于某一诉讼程序是否具备成立并应当继续下去的条件的争议，主要包括以下三个方面：
（1）关于是否具备刑事诉讼启动要件的争议事项。由于刑事诉讼是国家权力介入公民生活并且往往对公民的生活和权利影响较大，所以出于对人权保障的重视，各国一般都规定了启动刑事诉讼的要件。如果追诉权力机关在不具备这些要件的情况下启动刑事诉讼，则辩护方可以据此向法定裁判者诉称有关机关启动诉讼的程序违法，申请裁判者变更、中止或终止诉讼程序。在英美国家，刑事诉讼程序的启动通常是由逮捕开始的。英国《1964年警察法》规定，对于与被告人接触，确定已经发生了犯罪事件，警察可以以此为根据申请治安法院签发传票或逮捕证，对被告人进行传讯或逮捕，开始刑事诉讼。美国的刑事诉讼通常也是从执行逮捕开始的。大陆法系国家的刑事诉讼一般是从侦查程序开始的。比如在德国就规定了侦查程序开启的要件，并且“对司法内部机构就无权开启侦查程序之行为所进行之审查，只有当此开启行为实无理由时，才得成立”。
（2）关于是否具备公诉要件和审判要件的争议事项。检控机关公诉权的行使，必须遵循合法性原则和程序原则。在充分保障公诉权有效行使的基础上，为防止公诉权的滥用，现代刑事诉讼法律一般要规定公诉权行使的要件，并构建针对这些公诉要件的程序性辩护制度。比如美国宪法修正案第5条规定：“非经大陪审团提出公诉或告发，不得使任何人接受死罪或有辱名声之罪行之控告。”在联邦和半数州，如果大陪审团认为证据不足，不具备公诉要件，有权拒绝检察官的，该可能被撤销或者被退回。而且，在一些国家，对不符合公诉要件的，法官在受理案件后、作出实体性裁判之前，有权根据案件的进行情况随时对公诉要件问题进行程序性裁判。
审判要件是法院对案件进行实体审判时所应具备的条件。由于在许多国家审判要件与公诉要件具有重合性，所以法院就审判要件所进行的程序性裁判与法院就公诉要件进行的程序性裁判有时并不能截然分开。在德国，法院受理检察院的公诉之后，案件进入一个专门对审判要件进行裁决的“中间程序”，由独立的法官或法官委员会以不公开审理的方式进行审理，其目的是尽量避免当事人进入不平等的不合审判要件的审判程序。我国其他相关司法解释也对审判要件作出了一些规定。如果审判机关违法对不符审判要件的案件进行审判，或者对符合审判要件的案件拒绝审判，辩方当然可以据此进行程序性辩护、申请程序性裁定。
3.关于诉讼行为的争议事项。刑事诉讼行为是刑事诉讼主体在刑事诉讼进行过程中实施的旨在发生刑事诉讼法上的效果的行为。刑事诉讼中的行为主体多元、种类繁多，下面仅选取几类作为常见的程序性辩护客体的诉讼行为争议事项来作简单的说明:
（1）关于侦查行为的争议事项。侦查行为中的任意侦查行为以侦查行为相对人自愿为前提，侵犯相对人人权的可能性很小，国家对任意侦查权力限制也比较少，所以关于任意侦查行为的争议事项一般不会成为程序性辩护的客体。相反，强制侦查行为却是整个刑事诉讼法中最容易侵犯人权的，因此现代强调人权保障的刑事诉讼法对强制侦查的限制就非常多，控辩双方发生争议的强制侦查行为也非常多，可以说关于强制侦查行为的争议事项就是程序性辩护的最主要的客体。
（2）关于控诉行为的争议事项。在实行公诉与自诉并存的国家，控诉行为分为公诉行为和自诉行为。就自诉而言，刑事程序性辩护的客体包括有关自诉的撤回问题的争议以及有关自诉与反诉的合并等问题的争议事项。对公诉行为而言，程序性辩护的客体很广泛，主要有：有关检察官公诉变更行为的争议，有关检察官辩诉交易行为的争议，有关检察官对污点证人行使豁免权的行为的争议，有关检察官履行告知义务行为的争议，有关检察官法庭活动行为的争议，以及有关检察官上诉行为的争议等等。比如美国联邦刑事诉讼规则第11条规定，控辩双方达成的协议要接受法官的审查，如果法官认为协议符合法律要求，则接受该协议，否则，法官有权拒绝接受协议。辩方据此可以发动针对该协议程序的程序性辩护。
（3）有关保护辩方权利的行为的争议事项。辩方权利又可分为被追诉人权利和辩护人权利。现代刑事诉讼法律一般都规定了广泛的辩方权利，并且诉讼权力机关负有保障这些权利得以实现的义务。如果权力机关违背了这些义务性法律规定，那么有关的诉讼行为就可能受到程序性制裁，有关行为的争议也就可能是程序性辩护的客体。比如在美国，根据“米兰达规则”，警察在对犯罪嫌疑人进行讯问前，如果没有告知其沉默权、律师商谈权和讯问时律师在场权时，犯罪嫌疑人所作出的有罪供述即使在客观上属实，也要因违反联邦宪法修正案第5条关于不得强迫自证其罪的规定和第6条关于获得律师帮助权的规定而不得被采用。
（4）有关裁判行为的争议事项。实际上，各国刑事诉讼之所以有二审、三审和再审制度，就是因为法院和法官的裁判行为有可能也需要司法审查的监督制约，虽然这些司法审查最初可能主要是针对原审判行为所涉及的案件实体性问题，但随着各国程序正义观念的日益增强和程序科学性、可操作性的不断强化，针对原审裁判行为本身的程序性裁判制度正在不断发展。因此有关裁判行为合法性得争议事项也越来越多地成为程序性辩护的客体，主要有：①存在管辖权瑕疵的裁判行为。一般而言，法院在无管辖权的情况下所作出的裁判行为是无效的，除非事后得到了法律规定的程序补救。②内容上存在瑕疵的裁判行为。例如，法官针对强制措施的令状必须具备适用对象、根据、时间等事项的特定性，否则该令状无效；对法律明确要求说明理由的裁决，若缺乏起码的理由说明，一般也是无效的。③超过法定期限的裁判行为也可能导致该裁决无效。④违反法定原则、程序的裁判行为一般也是无效的。比如违反公开原则、回避原则、上诉不加刑等等原则的裁判行为都是无效的。值得注意的是，在我国剥夺或者限制当事人诉讼权利以及其他违反法律规定的诉讼程序的裁判行为，在撤销时都附上了“可能影响公正审判”的条件，这就为辩方进行成功的程序性辩护设置了不合理的障碍。这是不利于对这些行为进行及时制裁以救济被告人诉讼权利和维护诉讼程序的严肃性的。
4.关于证据收集使用程序合法性的争议事项。关于证据收集使用程序合法性争议的程序性裁定，是指法院或法官根据刑事诉讼中利害关系人的申请，对在证据收集、采信等方面存在程序性争议的问题进行的程序性裁定。关于证据程序合法性争议的程序性裁决是司法权基于证据在程序法意义上的合法性问题进行的一种裁定，其目的是为了保证刑事诉讼证明活动的合法性，实现刑事诉讼打击犯罪和保障人权的双重目的。证据在收集、采信等方面存在的程序性争议主要是针对证据的合法性特征而展开的。
各国程序性辩护客体中具体程序性争议证据的范围不尽相同，但当今法治发达国家基本上一致性地将如下争议纳入程序性制裁的范围，因而这些争议事项都是程序性辩护的客体：（1）有关违反任意性原则的证据的争议。即被告人自白必须完全自愿，取证机关不得通过、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押或其他不正当手段获取被告人的供述，否则即是违反任意性原则。（2）有关违反合法性原则的证据的争议，即有关狭义上的非法证据的争议。取证机关违反刑事诉讼法规定的程序收集的证据，有可能在程序性裁定中受到被排除的程序性制裁。（3）有关违反直接审理原则的证据的争议。不能依照直接审理原则进行调查的证据材料，例如单纯的传闻、调查报告、自诉状等，不具备证据能力；证人在审判程序之外所作的陈述除法律另有规定外，也不得作为证据使用。如果审判机关违反这些原则规定，则有可能在程序性裁定中受到排除有关证据甚至宣告其有关诉讼行为无效的程序性制裁。（4）有关违反信用性原则的证据的争议。违反人与人之间的基本诚信期待，采用不正当方式，比如诱惑侦查等取得的证据，有可能受到程序性制裁。（5）有关违反最佳证据原则的证据的争议。在诉讼中，控诉方有义务提供其所能提供的最佳证据。比如在能够提供原始书证的情况下，只提供其复印件，则可能受到宣告不予采信的程序性制裁。
当然，刑事程序性辩护客体是一个开放的体系，只要法律或者判例将某一行为纳入刑事诉讼专门机关违法范畴，则对该行为的争议就可能构成程序性辩护的客体。显而易见，在不同国家的刑事诉讼中，程序性辩护的客体范围是不尽相同的，规定程序性辩护客体的法律的效力等级也不是相同的。比如在美国，刑事程序性辩护客体主要是规定在公民的宪法性权利的内容之中的。美国法中的程序性辩护制度称为撤销（dismiss of charge）制度。撤销，是法院基于辩护方的动议，通过审理，宣告有关追诉机关程序违法，同时裁定撤销其并终止审理案件。法院既可以作出并不禁止检控方对同一事项重新的撤销，也可以作出终审判决式的禁止针对同一事项重新的撤销。可以构成程序性辩护理由导致撤销的追诉方程序违法行为主要有：一是检控方违反美国联邦宪法第五修正案有关“禁止双重危险”的条款，针对被告人的同一行为提起重复，这时法院可以根据被告人的动议作出撤销的裁定。二是检控方违反联邦宪法第六修正案有关“及时性审判”条款的规定，无恰当理由拖延诉讼的行为。三是警察讯问犯罪嫌疑人时剥夺其获得律师帮助的宪法性权利，有证据证明给嫌疑人造成了不利影响或重大威胁的行为。四是侦查人员不恰当设置“警察圈套”，诱使被告实施了本来不会实施的犯罪的行为。五是警察非法逮捕的行为。六是侦查机关非法搜查的行为。七是侦查人员违反米兰达规则的行为。美国辩护方的程序性辩护权主要是作为宪法性救济权利而存在的，考虑到美国宪法的至高无上性和可诉性，笔者认为在所有国家中美国刑事诉讼中辩护方的程序性辩护权利是比较充分的。这也说明了为什么首先是美国律师将程序性辩护看作“最好的辩护”。
参考文献：
1.陈瑞华著，程序性裁判理论.中国法制出版社，2005
2.〔日〕田口守一著.刑事诉讼法.刘迪等译.法律出版社，2000
3.〔美〕亚伦・德萧维奇著.最好的辩护.李贞莹，郭静美译.南海出版公司2002
4.〔德〕克劳思・罗科信著.刑事诉讼法.吴丽琪译.法律出版社，2003
（作者简介：冉强，法学硕士，内江师范学院政法与历史学院讲师 四川内江 641000）
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