行政许可诉讼若干问题初探

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一、我国行政许可设定范围的问题

（一）我国行政许可设定范围的现状

我国政府行政从根本层面观察，仍属于传统的以管制为本质特征的全能统制型的政府行政范式。" 它的一大特点便是采用审批制来进行社会与经济管理，"在现实生活中，一讲到行政管理，就要审批。于是，什么事情都可以设定行政许可。" 因此行政许可设定范围的规范化对于政府权力行使具有重要的意义。总体而言，可设定行政许可的事项主要有二：一是可能对公共利益产生重大影响的事项；二是对自然人生命、人身、财产可能产生严重危害的活动。考虑到我国经济体制还处于转轨时期，政府职能转变还没有完全到位，为了给下一步改革留有余地，设定范围问题不宜规定过于具体。只要与公共利益无关的事项，政府应该大胆放权，让公民自己去协商解决，或通过社会力量解决，或是通过市场机制自行调节。所以，设定行政许可还要坚持合理的原则，可以设定行政许可的事项，也并不是都要设定行政许可。我国《行政许可法》第13条规定了可不设行政许可的范围：一是公民、法人或者其他组织自主决定；二是市场机制能够有效解决的；三是行业组织或者中介机构能够自律管理的；四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。这就要求立法者在设定行政许可时应该充分考虑行政与市场的关系，以及许可设定的必要性。

（二）现行行政许可设定范围的缺陷

1、立法语言的模糊性导致了行政机关的自由裁量权。法律应当具有明确性，这一点勿庸置疑。"只有依据事先已经知晓的规则、不偏不倚地适用，政府才被允许干预重大的私人利益。" 我国行政许可法中却用 "可以不设"行政许可的事项这样的非常模糊语言，在目前尚无相应的立法解释抑或行政解释来对之进行限定，这就留下了一个立法上的空白点。这样行政许可真正的主导权依然掌握在政府的手里。因此，立法语言的模糊实际上授予了行政机关巨大的自由裁量权。

2、现行行政许可范围的界定缺乏可操作性。我过行政许可发第13条的第（一）、（二）、（三）项分别涉及到行政与私法自治、行政与市场、行政与社会范围的界定。然而，政府管制的范围在很大程度上受制于经济发展的程度，具有很大的弹性空间因此，从本质上而言，这一规定类似于一种法律宣言，而没有发挥一种法律规范的作用。

3、行政许可评价机制的缺失。对于行政许可可以启动评价机制的主体有设定机关、实施机关和公民、法人、其他组织。然而，这一机制存在如下的缺陷：1.缺乏统一的许可评价机制立法。各级地方政府为统一许可评价机制而颁布法规、规章、规范性文件的寥寥无几，而且基本上是各自为阵。2.缺乏启动评价的时效机制。我国行政许可法只是规定应当"定期"进行评价，然而"定期"的期限为多长，没有明确限定，统统留待于法规、规章的自由裁量。3.具有公众参与色彩的公民评价机制被虚置。虽然法律规定设定行政许可应当采用论证会、听证会形式采纳民意，然而现实中采用这种方式的寥寥无几，且大多停留在形式主义，民众对参与许可评价的热情也不是很高。总之，许可评价机制未能在许可设定的必要性上把好关，贡献相当微弱。

（三）规范行政许可设定范围的建议

1、对行政许可进行清理。作为行政机关，必须经常性的对陈旧的许可立法进行清理，以充分发挥市场的基础作用。日本在很早以前，就认识到了这一点。1964年9月提出的临时行政调查会的改革意见指出过多的许可对社会的不利："在现行的许认可中，设有许多并不一定具有必要性的，或者难以期待其实效性的、涉及到细枝末节的繁杂、过大的规制。此外，胡乱地设置、给国民赋课无用负担的并不少。" 因此，要求对之进行调查、研讨，以推进该制度的合理化运作。日本的这些经验，我国行政许可改革可以借鉴。

2、不断调整行政许可的设定范围。社会经济发展迅猛，我们也应当根据经济社会的需要适时的调整行政许可的设定范围，应当采用听证会、论证会的形式听取意见，通过对行政许可项目的评价，对其设定的必要性进行考量，进一步认清行政与市场的关系，从而实现行政许可立法与生动的社会现实的衔接。

3、尽早出台统一的许可评价制度立法。我国行政许可法第20条只是笼统的规定了应当设定评价机制。但是，对有着大量需求的实践而言，这显然是不够的，应当较为详细的规定了评价主体、时限、内容、程序，这样就具有比较强的操作性，这就为各地区、各部门设定了一个可供执行的标准，避免其各自为阵。

4、严格规定评价机制的启动时限。行政许可法未对此作硬性规定，是因为考虑到各地区、各部门的特殊情况，避免因机械的执行时限机制而导致某些不便。笔者建议可以在启动时限上设立一个程序，各地可跟据实际情况规定在行政许可实施后的一定期限内对其进行评价，这就可以及时的对行政许可进行清理，理顺行政与市场的关系。

5、扩大公众参与评价的深度和广度。行政许可属于立法性事项，然大多数的许可的主导权都掌握在法规、规章中，其民主性是有待商榷的。阳光是最好的防腐剂，行政许可直接牵涉公民的自由权，应当允许公民献计献策。可以规定评价机关应当通过网站、报刊、座谈会、走访调查等多种形式广泛征求公民意见。一般而言，公民参与的深度与广度越高，该许可的正当性越值得肯定，其执行的阻力也就越小。

二、行政许可诉讼所涉及的损害赔偿和补偿问题

行政许可不当或违法被司法撤销，或行政许可虽合法但对其他人的合法权益确实造成损害的，行政许可相对人或与行政许可在法律上有利害关系的人都往往会提起行政侵权赔偿或补偿的诉讼请求。审理此类诉讼，应掌握什么原则？在理论上及司法实践上都具有实际意义。如果行政许可合法，判决维持，那么受害人的行政诉讼没有解决任何实质性问题。因为根据现行行政诉讼制度，行政裁判只有维持、撤销、改判、确认、重作等几种形式；而且具体行政行为合法，根据现行行政诉讼制度无法给予国家赔偿，受害人的损失得不到救济。如果行政许可违法，虽说可以一并解决赔偿问题，但还会引起行政机关向加害人追偿，依然不能在一次诉讼中全部解决问题。如果受害人直接以加害人为被告提起 民事诉讼，民事诉讼必然要对行政许可进行实质性审查，即构成审判权（主要指民事审判权）对行政权的不当干预，混淆了民事诉讼和行政诉讼的界限，尤其是对法院内部行政庭和民事庭的划分造成了冲击。

（一）赔偿或补偿诉讼请求的类型

行政赔偿或补偿范围是行政赔偿或补偿制度的重要内容之一。它对明确哪些予以补偿，那些不予以补偿，十分重要。它可以分为三种范围：一是行为范围，主要从法律行为和事实行为的分类角度来阐述；二是事项范围，主要是从行政赔偿或补偿发生的领域来界定；三是权益范围。

1、行为范围。行政赔偿或补偿的行为范围，是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担赔偿或补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看，它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为，故而行政赔偿或补偿包括对合法行政行为造成损失的赔偿或补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的赔偿或补偿。对合法行政行为造成损失的补偿主要是从抽象行政行为和具体行政行为的分类角度来探讨。

抽象行政行为能否引起公民的损失？引起损失是否应补偿？这是一个容易产生争议的问题。合法抽象行政行为是完全可能造成相对人损失的，这一点上与具体行政行为并无多大区别。当然，也并非所有抽象行政行为都必然会造成相对人的损失。在实践中不排除抽象行政行政行为造成相对人的损失而不予以补偿的情况。但也存在予以补偿的情况。

具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，合法的具体行政行为造成相对人合法权益损失的，都应当实行行政补偿。对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿，是指行政主体对其在行政管理和服务过程中，对基于维护公共利益的目的特定行为或特定事实所造成的损失进行补偿。如就公益机构和公共设施方面的非权力职能活动等承担补偿责任；因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；核设施等国家危险责任的补偿；行政机关纯指导性行政指导引起的补偿等。

2、事项范围。行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，有关行政补偿范围的观点大多是从事项范围探讨的。如有人认为行政补偿范围从两方面来理解：一是要明确行政补偿的界限，即哪些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收或征用、限制变更使用财物、国家危险责任以及变更行政活动、行政计划、行政合同等的行政补偿；二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿。而有人认为包括公用征收的补偿、公用征用的补偿、危险责任的补偿、破坏财产的补偿及国家变更指令性计划、变更行政合同的补偿等。 行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失；个人、组织的自我损害行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的；属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失（如依法纳税、依法服兵役等）；其他国家认为不宜给予行政补偿的行为。

3、权益范围。行政补偿的权益范围，是指行政主体对哪些权益承担补偿责任，它包含着两方面内容：权益内容范围和权益损失范围。（1）权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中，行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为，对上述权利都有可能造成损失。行政补偿同行政赔偿一样，也只能以实体权益为限，不存在程序补偿，以人身权和财产权为限，对公民政治权、劳动权、行政程序权利等不予补偿。第一，对财产权的补偿。财产权，是指以财产为客体的权利，它是公民最基本的权利之一，是人们在任何社会得以生存和发展的基本条件。它范围很广，包括物权、债权、知识产权等。第二，对人身权的补偿。人身权，是指与那些与公民的人身不可分的权利，它是公民最基本的权利，是其他权利的基础，因而对人身权予以法律保护十分重要。人身权内容极为广泛，通常分为人格权和身份权。人格权包括人身自由权、生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；身份权包括配偶权、亲权及亲属权等。因为人身权而直接造成财产损失的，行政主体应当负补偿责任，但那是直接对财产损害结果的补偿，属于财产权范围，不是对人身权本身的补偿。（2）权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。比较行政赔偿制度，精神损害赔偿虽在各国行政赔偿制度中出现较晚，但现在已被许多国家所接受。在行政补偿中确定精神补偿有利于对受害人的救济，有利于公民和政府之间新型平等关系的形成，随着社会的发展和进步，确定精神补偿是必然趋势。损失程度可分为直接损失和间接损失。但在现代行政管理中，相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，则难以达到赔偿目的和实现公正，因而从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失将越来越多地被纳入赔偿范围。所以，就目前而言，行政补偿也应以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。但是应当随着社会的发展，行政补偿范围也要不断扩大，既要对直接损失补偿，也要对必要的间接损失实行补偿。

（二）行政侵权赔偿或补偿的裁判原则

对行政许可诉讼涉及的赔偿问题的审理，除依照国家赔偿法的一般规定进行审理，如对违法行为造成的合法权益的损害才承担国家赔偿责任，又如行政侵权赔偿只针对实际造成的直接损失等等，还应结合行政许可行为的特征予以审理。

行政补偿和行政赔偿一样既是一种实体制度，也是一种程序制度，实体制度主要是关于权利内容的规定，程序制度是实体制度的延续，是维护权利的操作过程，仅有实体没有程序是不健全的制度状态。行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。对补偿行政程序，比如公开，告知，回避，听证，时效等制度都应得到重视。从目前情况看，应是根据具体行政需要，灵活规定，但不能违背基本的行政程序法理和制度。

三、行政许可案件事实审查中应注意的问题

行政许可案件的事实审查，主要是围绕证据规则中的举证、质证、认证进行。应注意六个问题：第一，行政许可是依申请的行政行为，行政许可申请人在举证责任中负有提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料的初步证明责任。第二，免除行政许可申请人举证责任的正当事由。如果因行政许可机关受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的，可以免除行政许可申请人的举证责任。第三，我国《行政许可法》仅仅是对电子证据作了倡导性的规定。第四，作为诉讼第三人的被许可人提供证据证明被诉行政行为的合法性问题。第五，法院依申请调取的证据或者法院依据职权调取的证据证明被诉行政许可行为合法性的问题。第六，行政许可行为中的规范性文件如果作为依据适用则不属于证据，无需适用证据规则，而应适用法律规则。行政许可案件的质证应当注意《行政许可法》的特殊性，强调证据质证中关联性、合法性和真实性，遵循庭前证据交换规则中的自认规则，行政执法人员作为证人出庭作证，必须遵守专业人员出庭说明制度。还要注意被告无正当理由拒不到庭的证据质证问题，以及涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等证据的质证问题。（编辑：琛哥）