ATM“关押”许霆?

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备受关注和争议的许霆案让法学家们开起了研讨，让律师们加入了辩论，也让无数的网民分裂成挺许派和倒许派，什么样的案件能引来这么多关注的目光和讨论的口水？2006年4月21日晚10时许，由山西前来广州打工的许霆到黄埔大道西平云路上某银行的atm取款机上取款，本来只想取款100元，谁知机器里面“吐”出来的却是1000元，再进行余额查询，显示仅扣除了1元。许某大吃一惊，然后抱着试试的心态，他再次点击100，出来的还是1000，而余额扣除仍然只有1元钱。反复数次，许霆已经从这台“神奇”的ATM机上取出了5.4万元。

当晚许霆的同伴郭安山得知后，立即回到住处拿了自己的银行借记卡，与许霆一同来到上述取款机处。许霆再次用银行卡取款人民币16000元，郭安山则取款人民币3000元。随后，两人逃离现场。4月22日零时许，两人第3次返回上述地点，通过同样的方式，郭安山取款人民币5000元、许霆取款人民币10万多元。去年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并退还了全部赃款1.8万元，被法院以盗窃罪从轻判处其有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元。2007年5月22日，携款潜逃一年后，许霆在陕西宝鸡落网。

于法有据

广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，，并处没收个人全部财产。

同样是以盗窃罪被判决，许霆之所以引起这么大的关注，还是因为其被判决无期徒刑，这可能给人一种很重的感觉，有些网友就说，那些大贪污犯贪污几千万都没有判无期，为何一个小毛贼就判这么重呢？

广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。钟闻东表示，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。

根据中国【刑法】第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑， 并处没收财产： （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的； （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

ATM是银行吗？

若按检察机关控诉的盗窃罪论，因许霆盗窃金融机构属于盗窃罪的加重情况，因此判决无期徒刑是于法有据的；但问题远没有这么简单，因为辩护律师提出，第一，许霆的取款应该属于民法上的不当得利；第二，ATM取款机不是银行。

而公诉方则认为，许霆明知柜员机是坏的，但没有主动告知银行或者报警，而在取款过程中银行是不知情的，许霆身份的公开并不能否认其行为的秘密性，其次，许霆利用柜员机的故障连续百余次取款，非法占有的动机显而易见，且获得钱财后潜逃。另公诉机关认为，储户与银行之间是合约关系，规定了储户在不能透支的情况下只能取出自己的余额范围内的金额。柜员机出现故障后，并不能代表银行的真实意思，且柜员机属于银行的延伸，属银行的一部分。

徐松林认为盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。张谷则认为ATM取款机可以辨识出被告许霆的身份，不等于被人银行知道此事。更何况ATM机是一个机器，和自然人不同。所以许霆在取款时，只是ATM取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件的。如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权，这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。

在ATM是否是银行金融机构的问题上，关永宏认为案件基础的法律认定，是一定要对柜员机的法律性质搞清楚，你到底是电子营业员，是保险柜，还是金融机构？柜员机实际上是电子商务的终端，从法律地位上我就认为它是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。

最后笔者认为，许霆案之所以收到如此的关注，还是因为有银行的参与和取款被判无期，这可能源于公众对银行垄断地位的不满而引起对许霆的同情。基于这个案件的大辩论，虽最后还没有尘埃落定，但可给我们一些启示：

一、加大对普通民众的法律宣传和教育，在这次的辩论中，有很多网友的言论凸显他们对法律知识的无知和一种纯人性的宣泄，这对建设民主和法治社会是没有实质推动作用的。

二、立法机关或最高法院应出台具体的司法解释和实施细则，明确ATM的金融地位和法律地位，这样才能定分止争，完善法律体系，填补法律漏洞。

三、对比国外类似案件，可发现中国类似案件量刑偏重，这是基于中国传统的重刑主义思想的体现，因此应淡化刑法在整个法律体系中的作用。