论我国临时股东大会的召集顺序

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一、我国有关召集顺序的立法不足

依据我国新《公司法》第一百零二条的规定，我国股东大会（包括临时股东大会）依次由董事会、监事会、符合条件的少数股东召集。同时，我国临时股东大会的后顺序召集人召集临时股东大会的条件是前顺序召集人不能召集或者不召集临时股东大会，而无需其他机关和组织的同意、许可。笔者认为，由于一百零二条规定的不够详细，给实际操作带来了不少困难。

（一）易造成召集效力的冲突

我国临时股东大会依次由董事会、监事会、中小股东召集。实际操作中经常会产生两种召集效力的冲突，即前顺序召集人与后顺序召集人的召集效力冲突、同顺序召集人的召集效力冲突。

1、前顺序召集人与后顺序召集人的召集效力冲突

前顺序召集人与后顺序召集人的效力冲突是说董事会与监事会、股东之间的效力冲突以及监事会与股东之间的效力冲突。当后顺序召集人符合条件着手召集，而前顺序召集人又要求由自己作为召集人重新召集临时股东大会时，前顺序召集人和后顺序召集人谁才是合法的召集人？谁召集的临时股东大会及其做出的决议有效？是仍然按照法定顺序确定，还是认为前顺序召集人已经失去了召集资格？当前顺序召集人不表态是否召集时，后顺序召集人该如何启动他们的召集行为？这些在我国新《公司法》中都没有规定。

2、同顺序召集人的召集效力冲突

由于一个公司只有一个董事会、监事会，所以同一顺序召集人的效力冲突只能发生在股东与股东之间。当董事会、监事会都不能召集或者不召集临时股东大会时，符合条件的两组甚至更多的股东分别召集了不同的临时股东大会，那么此时应当如何认定这些临时股东大会的效力？

（二）召集效力冲突产生的原因分析

1、召集效力冲突产生的根本原因

笔者认为，这两种冲突产生的根本原因是公司权力机关对内部权力的争夺。在关系到切身利益时，董事会、监事会很可能为了争夺召集资格相互破坏、诋毁；股东之间也很可能恶意串通、肆意召集临时股东大会。召集人各有目的，只顾追求自己的利益，长此以往必然会造成公司内部混乱、效率低下。实际上，无论哪种召集效力的冲突，都势必造成临时股东大会迟迟无法作出决议或者朝令夕改，这不仅给公司带来巨大的经济损失，严重时还可能造成公司无法运营、终止解散。

2、召集效力冲突产生的直接原因

笔者认为，产生这两种冲突的直接原因是我国新《公司法》第一百零二条规定得太过概括、操作性不强，不能有效的解决召集人之间的冲突，给实际运用带来诸多不便。现实生活中有权力就有斗争，产生召集人之间召集效力冲突的根本原因显然无法得到解决，但我们可以从直接原因着手，细化我国新《公司法》第一百零二条的规定，防止、避免公司内部的三权斗争，在冲突发生时将损害降低到最小。

二、我国有关召集顺序的立法完善

（一）肯定后顺序召集人的召集地位

针对第一种前顺序召集人和后顺序召集人召集效力的冲突，笔者认为，我国新《公司法》可以规定在前顺序召集人一旦被确定不能召集或者不召集临时股东大会且后顺序召集人已经着手准备召集工作的情况下，此时前顺序召集人不能再担任本次临时股东大会的召集人，即使是不能召集的客观情况消失，召集人主观上没有过错，也失去了召集资格。如果前顺序召集人坚持召集甚至召集完毕，则此召集行为应当认定为程序违法。

（二）增加许可机关审查召集人资格

仔细研究各国的立法例可以看出许多国家都将符合条件的少数股东规定为临时股东大会的补充性召集人，不同之处在于有的国家和地区规定符合条件的少数股东召集临时股东大会时必须经过法定机关允许。但是，正是因为这种立法模式没有第一种模式详细、周全，才导致了我国临时股东大会同顺序召集人之间召集效力的冲突。

基于临时股东大会的重要性，董事会、监事会不依法召集临时股东大会时，我国新《公司法》允许符合条件的少数股东自行召集，但这不代表股东召集临时股东大会可以漫无限制、毫无约束。因此，针对我国同顺序召集人之间召集效力的冲突，笔者认为，我国也可以规定一个特定机关以化解冲突。对于特定机关的选择，目前国际上有两种立法方式。第一，行政机关。如我国台湾地区“公司法”第一百二十二条第二款规定：“董事会不为召集通知时，股东可以报请主管机关许可自行召集”。第二，法院。如德国《股份法》第一百二十二条第三款规定：“如果要求没有得到满足，法院可以授权提出要求的股东召集股东大会”。

笔者认为，我国可以仿效德国、日本的做法，将法院作为审查机关。因为作为国家审判机关，法院代表着公正、公平、公开，而且其内部也有熟练《公司法》和公司运营规则的专业人员，这些都有利于解决召集人之间的矛盾冲突。虽然法院不比投资者自己更加了解公司的运营情况，但是在矛盾重重、迫于解决争议的危急时刻，法院作为审查机关平息纷争是比其他任何机关都适合的。但是笔者所要强调的是，完全照搬其他国家或地区的立法并不是解决问题的最佳办法。因为法院也有腐败存在，如果召集人审查遭到非法影响甚至控制将大大损害中小股东的合法利益。另外还应注意到，法院此时的作用是解决争议，所以笔者认为，应当分两种情况处理。第一，当只有一组股东作为召集人召集临时股东大会时并无召集效力的冲突，法院不应以许可人的身份出现。也就是说此时公权不应触及到私权的范围，而是应当尊重公司的自治性，遵守公司自我管理、优胜劣汰的规则，尊重市场的选择。第二，当有两组甚至两组以上股东都主张自己为合法召集人召集临时股东大会时，矛盾由此产生。笔者认为，只有在双方无法达成协议并且至少有一方请求法院参与其中时，法院才可以以许可机关的身份介入其中，即类似于“不告不理”原则。股东的临时股东大会召集权是法定私权，只有在投资者愿意让步予公权力时，法院才有权出面干涉。

（作者单位：新特能源股份有限公司）