奶牛银行的“外衣”遮盖不了非法集资的事实

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新华网北京2008年12月4日消息：“养殖奶牛可获得高额回报，奶牛银行确保收益”――北京蒙京华等10多家公司以销售奶牛、回租代养、定期返利等手段，诱骗公众投资。北京警方4日宣布，上述公司涉嫌非法吸收公众存款，多名高管已被刑拘。

据北京市公安局新闻办通报，近期北京警方陆续接到群众举报称，北京蒙京华投资有限公司以加入“荷斯坦计划”、“奶牛银行”每年可获得10%的租赁收益为诱饵，吸引群众投资奶牛饲养，变相吸收公众存款，涉嫌犯罪。警方依法受理并立案开展侦查工作。

近几年来，非法集资情况复杂，表现形式多样。有的打着“支持地方经济发展”、“倡导绿色、健康消费”等旗号，有的引用产权式返租、电子商务、电子黄金、投资基金等新概念，手段隐蔽，欺骗性很强。从目前案况看，非法集资大致可划分为债权、股权、商品营销、生产经营等四大类。总体而言，以生产经营合作为名的非法集资涉案价值占全部非法集资案件涉案价值的60%以上。

非法集资的主要特征：一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会（尤其是向不特定对象）筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。有的犯罪分子以提供种苗等形式吸收资金，承诺以收购或包销产品等方式支付回报；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。三是以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。当前，我国在清退政策上已明确了“因参与非法金融活动受到的损失，由参与者自行承担，法律不予保护，国家不能代偿”的政策。

此次，北京警方侦查后发现，自2005年7月以来，犯罪嫌疑人陈连君（蒙京华公司实际控制人）等人操纵蒙京华公司等10余家企业，以养殖奶牛可获得高额回报为诱饵，采取向社会公开招聘、集中培训等形式，用销售奶牛、回租代养、定期返利等手段，诱使公众投资，涉嫌非法吸收公众存款犯罪。

具体而言，上述公司就是以老百姓认购奶牛为口号在社会上募集资金，其中北京某乳业有限公司日前打出“养老1+1”的认购奶牛项目，认购一头25000元，分1年、2年、3年、5年返利，平均年利率10%。

投资者反映，认购奶牛的广告是加油时送的一张CD上印的，写有北京某畜牧养殖有限公司和北京某乳业有限公司推出合作项目――“养老1+1”，返利的数字多少让人心动：认购1头奶牛1年收益率为8%（限80份）、2年（限100份）为9%、3年10%（限100份）、5年12%（限20份）。但对于公司是否注册，奶牛公司怎么样保证投资者收益率，遇到风险怎么处理等投资者关心的问题并没有更多说明。

而据警方初步核实，蒙京华公司向投资人销售的奶牛达1万头，远远高于该公司实际存栏的4000头奶牛数量，而且目前这家公司处于仅靠发展新投资者勉强维持运营的状态。

可见，投资人的收益根本无从保证。

或许有人认为，上述行为属于正常投资行为。

这种想法恰恰反映出非法集资背后的法律和金融难题。

首先，非法集资在法律上并没有一个准确的定义。1998年7月，国务院了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，第一次出现了非法集资的字眼，把它与非法(变相)吸收公众存款并列为非法金融活动的表现形式，但是并未对“非法集资”的含义作出解释。中国政法大学教授许兰亭认为，“非法集资”并不是一个正式的法律用语，但很多人却往往将其误认为是一个确定的罪名。

所谓“非法集资”，是指单位或者个人未依照法定的程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为。

其次，非法集资之所以屡屡得逞，一个很重要的诱饵就是“高额回报”。特别是在当前银行利率水平整体偏低的大背景下，以高利息、高回报、低风险为诱饵进行非法集资，非常具有诱惑力。

事实上，非法集资总是和高利率回报连在一起的！可以说，不开出高得让人咋舌的利率，非法集资也集不成。

那么，被“高额回报”诱惑而来的资金，为何会冒着风险进入非法的渠道呢？这其实也折射出民间资金在投向上的迷惑。

根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”

该《通知》规定非法集资具有如下特点：

(一)未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；

(二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；

(三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

(四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。”

对以上特征，分别解释如下：

1.批准程序

因为向社会不特定对象募集资金涉及广大社会投资者的投资利益，如果因资金运用不当导致无法清偿投资回报债务，则可能成为社会不稳定因素。所以，我国法律规定向社会不特定对象募集资金必须经过法定部门审批。比如上市公司募集股份(《公司法》第153条)、股份有限公司发行债券(《公司法》第164条)必须取得国务院或者国务院授权的证监部门的审批。非经法定部门审批，任何单位或个人不得向社会不特定对象募集资金。从律师实务角度来说，对向社会不特定对象募集资金的金融活动，必须找到法律明确规定的审批程序，否则该金融活动就有可能被认定为非法集资。比如我国一些地区尝试的向社会不特定对象发行项目债券的资产证券化运作，尽管上述集资取得了地方政府的审批，但是由于法律对上述资产证券化行为的审批程序及审批机构没有明确规定，因此上述资产证券化运作仍然具有非法集资的法律风险。

2.回报许诺

非法集资行为一般均具有许诺一定比例集资回报的特点，即通常所谓的“保底条款”。发行债券、存单及其类似集资活动，从性质上说允许约定一定比例的投资回报，而发行股票、投资基金证券及其类似集资活动，从性质上说不允许约定一定比例的投资回报，比如对于现阶段的投资理财活动，尽管法律没有明确约定，法院一般倾向于认为保底条款无效。如果从回报承诺角度甄别非法集资行为，假设一项用于投资的集资计划，在集资合同中约定了保底条款，该项集资计划即符合非法集资的该项特征。如《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条规定，如果信托投资公司在办理资金信托业务过程中承诺信托资金不受损失或者最低收益，则将被认定为非法集资。而前文所述之牛奶银行的收益承诺就是事实上的“保底条款”。

依据《刑法》，非法吸收公众存款罪是指违犯国家法律法规的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该罪是目前我国发案最多的一种非法集资类犯罪。至于何为非法吸收公众存款及变相吸收公众存款，目前并无相应的司法解释，但一般会参照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来理解。该《取缔办法》第四条规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

在现实生活中，对于非法吸收公众存款的行为，一般比较容易理解和识别。如某房地产公司因资金紧张，以宣称将给与高额利息或其他回报的方式直接向公众借款，就属于比较典型的非法吸收存款行为。而对于变相吸收公众存款的行为，由于其形式多样，并且经常花样翻新，有意逃避法律的制裁，因此相对较难以被识别。如以发展会员、特许加盟店、专卖店、店等为名，许诺以高额回报，非法吸收资金；以出售返租产权式商铺的名义，宣称低风险高回报，非法吸收资金；以支持生态环保、发展绿色产业、植树造林等为幌子变相吸收公众存款，等等。

对于奶牛银行确保收益此种变相吸收公众存款的行为，需要结合非法集资的基本法律特征来加以识别。虽然穿上了“外衣”，但仍然是非法集资。