论未成年人前科报告义务之免除
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摘要：2011年的刑法修正案八是历次修刑以来最大规模的一次修改。关于少年司法，《刑法修正案（八）》从缓刑适用从宽、不成立累犯、前科报告义务的免除等多个方面完善了我国对未成年人犯罪的立法，以更好的保护未成年人权益，贯彻宽严相济的刑事政策。刑法修正案（八）从立法上正式确定了我国免除未成年人“轻罪前科报告义务”的少年刑事司法制度。本文拟就这一规定对于我国未成年犯罪人的实际意义做一定的思考。
关键词：刑法修正案（八） 未成年人轻罪 前科报告义务免除 缺陷分析 完善
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0364-03
《刑法修正案（八）》在刑法第一百条中增加了一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这一规定意味着未成年犯罪人轻罪的前科报告义务之免除。这体现了宽严相济的刑事政策，反映了对未成年人保护的加强，进一步完善了我国少年司法制度。
一、免除未成年人前科报告义务的法律意义分析
（一）免除未成年人轻罪前科报告义务的内涵
对于前科消灭的理解，学界尚无统一定义。根据现行刑法第一百条第二款的规定，适用该条款的对象必须满足两个条件：一是犯罪时不满18周岁；二是所犯的罪行依法被判处5年以下有期徒刑。这里的轻罪不报告，并不等于前科消灭制度，其犯罪记录依然存在。依据该条规定，未满18周岁的未成年人因犯罪被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金以及驱逐出境刑罚后，在任何时候在入伍、就业时都不会因刑事污点受到影响。这样，在一定程度上解决了犯罪未成年人复学、就业和前科报告义务间的冲突，有利于未成年犯罪人的再社会化。
（二）免除未成年人轻罪前科报告义务的法律意义
1、免除未成年人轻罪前科报告义务是我国未成年人保护立法的重大进步
刑事前科，又称刑事污点，是指对被司法机关宣告有罪或者被刑罚处罚事实的记载。前科作为一种否定评价，虽然在某种程度上能预防未成年人再次走上犯罪的道路，但它对未成年人的负面影响远大于积极作用。中华人民共和国宪法明确规定了公民在教育、就业等方面享有平等权利。社会平等权是指公民平等地享受权利，并且其权利平等的得到保护，不受任何差别对待。但是对犯罪后刑罚执行完毕的人保留前科，必然导致其在未来求学、就业中受到不公平待遇，从而剥夺了这部分人的平等权，无法保障其基本的生存状态，使其过上正常平等的生活。刑八之前刑法在前科问题上对未成年人与成年人没有区别对待，制约了我国少年司法工作的开展。未成年人因前科而受歧视，升学、就业都受其影响，不利于未成年人顺利回归社会，阻碍其健康成长发展。近年来，一些地方司法机关对少年司法活动进行了一些探索，尝试实施了如“少年前科消灭制度”“、免除前科报告义务”、“少年前科封存制度”等制度，但都因缺乏立法上的具体依据而始终无法突破法律的框架，取得的效果也有限。刑八免除未成年人轻罪前科报告义务的条款无疑是我国未成年人刑事立法和刑事司法的重大进步，同时也是我国宪法平等权的体现。
2、免除未成年人轻罪前科报告义务，顺应了世界刑事立法潮流
当今世界各国结合本国国情，各自建立和发展了适合本国的未成年人刑事前科消灭制度。例如俄罗斯既规定了成年人前科消灭制度，也规定了未成年人前科消灭制度，而且对于未成年犯罪人的前科消灭规定了相对于成年犯更短的考察期限；德国少年法院法也规定，在刑罚执行完毕之后的一定期限内，经考察合格的未成年犯罪人，法官可以根据本人或相关人员申请或依职权撤销其犯罪记录；《联合国少年司法最低限度规则》已有明确规定，少年犯罪之档案不得在其后的成人诉讼案中引用，即实行一步范围的前科封锁制度；在美国的少年刑事司法中，规定青少年刑期届满释放时，前罪即自动取消；德国规定在刑罚执行完毕后两年内，法官可依职权或经申请宣布消除前科记录。此外，瑞士、日本等国也有相关制度规定。时下我国通过刑法修正案八确定未成年人“轻罪前科报告义务”免除制度，在实现少年刑事立法和司法与国际接轨方面更进了一步，为构建我国未成年人“前科消灭制度”作了铺垫。其虽未彻底建立我国的未成年人前科消灭制度，但未成年人轻罪前科报告义务免除之规定，同样贯彻了对未成年犯罪人实行“教育、挽救、改造”的刑事政策，相对减少了未成年犯罪人回归社会后复学、就业等方面的阻力。
3、免除未成年人轻罪前科报告义务，符合我国宽严相济的刑事政策
我国“宽严相济”刑事政策力求“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。”试图在“宽”与“严”之间寻求一定的平衡和协调。未成年人正处于身心发展的特殊时期，心理、思想不成熟，情绪易于波动，法律意识淡薄，社会经验不足，易受外界不良因素的影响而误入违法犯罪的道路。他们即使再次犯罪，与成年人相比，其人身危险性与主观恶性也低得多，若因前科对其加重处罚则不符合人道主义精神，也不利于未成年犯罪人人权保护。正如法国刑法理论家卡斯东·斯特法尼所言：“刑事政策极其严重的困难之一是，我们尽力使犯罪人能够适应社会，其本人也恢复了信念，尽管如此，这些人却发现对他们真正开始惩罚是在他们走出监狱之后，社会专门排斥他们，使他们的全部生活都由犯罪打上了烙印”，部分未成年犯罪人由于遭遇就学、就业方面的歧视以及其他方面的不公正待遇，丧失了重返社会的信心，改过自新的道路也困难重重。“任何人均不得因同一罪行而再次受到生命或身体上的危险”。未成年人轻罪前科报告义务的免除，无异于给予其告别过去和重新做人的机会。行为人不会一辈子背负犯罪的标签，可以在无歧视的环境下重新融入社会，书写新的人生。
4、该制度的建立有利于维护我国的社会稳定，促进安定和谐
正处于社会转型期的我国，各种资源的的分配不平衡和区域个体的多样化致使当前社会关系错综复杂，各种社会矛盾尖锐。当前的社会，其自身就已经处于一个物欲横流、竞争激烈、人情冷漠、就业困难的一个残酷状态。一个身家清白、正常努力的人在这样的环境中求得好的生存已属不易。那么对于那些受过刑事处分，有犯罪前科的年轻人而言，面对这样激烈竞争的环境恐怕更难寻求安身之地。当社会中大部分人都对他们投以鄙夷的目光，厌恶的态度的时候，他们的心灵无疑再次深深受伤，心理再次深受打击。整个社会对他们的不良反应，无疑会再次将他们推向罪恶的深渊，迫于无奈，他们只有重操旧业，有的甚至走得更远，无法回头。前科制度无形中成为对已经科刑的人再次科刑的制度。刑罚的特殊预防功能、教育目的也是失败的。故而，对前科制度的改革有助于缓解这一社会中的巨大隐患，减轻这部分特殊人群重返社会的压力、阻力，引导其心态平和地参与平等竞争，激发他们悔过自新、奋发自强的人生斗志。从而有利于化解社会矛盾，维持社会稳定。
二、我国免除未成年人轻罪前科报告义务制度的缺陷分析
为了保护未成年人的健康成长，帮助犯罪的未成年人重新适应社会、获得社会正当健康的对待与评价，最近几年我国很多地方法院都设立了对未成年人犯轻罪的前科消灭或者前科封存的试点，并取得了一些好的效果。最早的要数2003年河北省石家庄市长安区法院在全国首推了《未成年人前科消灭实施办法》，规定未成年的孩子因无知或一时冲动犯罪而被判刑，服刑完毕只要“考验期”内遵纪守法、改好悔过，其犯罪档案就可以某种方式“消灭”。司法实践中的经验加上刑法修正案（八）第一百条的规定，为建立我国未成年人前科消灭制度提供了实践和立法上的准备，也为进一步推进这项改革提供了理论基础和更大的发展空间。但是相较于前文介绍的其他各国如德国、瑞士的较为彻底果断的前科消灭制度而言，我国现行刑法关于未成年人前科消灭制度的规定尚欠完美，还存在诸多需要完备的地方，包括刑法规定自身的完备和相关配套的法律体系、制度体系，以及整个社会对消灭前科这一法律举措的发自内心的理解、接纳与践行。
就我国目前对未成年人前科消灭制度的规定以及实行现状而言，还存在如下问题：
第一，刑法修正案（八）对前科报告义务的免除的适用仅限于被判处五年有期徒刑以下刑罚的未满18周岁的人，对于被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人的前科报告义务免除的问题没有提及。因而该制度的适用范围有局限性，还未扩大到对所有未成年犯罪人适用，对未成年人的保护尚有片面性。而且，对于该制度的适用，法律未附加任何限制条件，即只要是被判处五年以下刑罚的未成年犯均可无条件地消灭其前科。这种做法未能体现刑罚的个别化的原则。刑法修正案（八）对于被判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年犯的前科报告义务的免除的时间，也未予以明确。
第二，刑法修正案（八）本身关于免除未满18周岁未成年人所犯轻罪报告义务这一制度的规定，缺乏对相关程序问题的明确规定，因而不利于司法实务的具体操作，尚需出台相关司法解释进行细化。譬如，在实践中被法院判处缓刑的犯罪分子或被假释的犯罪分子，必须将司法文书送达住所地派出所、缓刑或假释考察机构等，所以要做到对于未成年人罪犯的刑事犯罪记录不公开有相当的难度。另外，法院对未成年人的犯罪记录也没有单独的未成年人犯罪记录消灭的材料库，没有设置专人负责，很显然，这不利于对未成年人的犯罪记录的保密管理。而且，在考察期间承担考察任务的机构也难以确定，并且在考察的同时要尽量对犯罪记录保密。这些都有待法律作出规定。
第三，就现有规定而言，即使免除了未成年人轻罪前科报告义务，轻罪前科也只是法律意义上的消灭，在法律意义上视为没有犯过罪，法律地位上不应受任何歧视待遇，这并不意味着前科的事实也随之消灭，其他普通公众就会视他为没有前科的人，也并不意味着其在复学、升学和就业以及从事其他社会活动等方面就不受歧视。前科消灭后，因前科而产生的各种法定不利后遗效果应当随之消灭，但是其非法定影响可能在现实生活中继续幽灵般存在，普通民众喜欢“标签化”一个人，因而所谓的消灭了的前科可能仍继续形成对未成年人平等生活的潜在威胁。相较于其他国家比较彻底全面的消灭前科制度而言，我国免除未成年人轻罪前科报告义务只是“免除”而非“消灭”，也为其在现实生活中的践行留下无形隐患。
第四，未成年人前科报告义务之免除与我国现行诸多法律存在冲突之处。《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国人民警察法》都规定曾因犯罪受过刑事处罚的人不得担任法官、检察官、人民警察；《中华人民共和国教师法》第14条也规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的，不得取得教师资格，已经取得的，丧失教师资格。”另有其他诸多领域中对受过刑事处罚者剥夺从业资格。以上相关法律规定，与未成年人前科消灭制度是背道而驰的。因此，这一新的制度，必须正视和合理解决各法律之间的冲突问题，构建系统完善前后一致的法律体系。
总而言之，从完善我国少年刑事司法制度，从实质上保护未成年人的权益的角度而言，我国体系性的前科消灭制度仍未建立。
三、免除未成年人前科报告义务之完善
若建立未成年人前科消灭制度，这个“消灭”只是刑罚本身的法律意义基于特殊的法律原因或者事实理由而被抹消，只是对于作为规范性评价的犯罪记录的一种消除，而无法消除作为客观犯罪事实的犯罪记录。因而，无论是改变刑事司法机构记载犯罪事实的档案，还是销毁记载犯罪记录的文件，都只能说是改变或者销毁了犯罪记录的载体，使得犯罪记录的形式客观上不复存在，而犯罪记录中实体内容的客观存在性是无法改变的。
从法律角度而言，犯罪记录只是客观的无夹带个人感情的官方记录而已，它只影响到对于犯罪记录的法律性评价。但是，对于知道这一犯罪事实的人包括犯罪人、被害人及其他可能知晓这一犯罪事实的人而言，客观发生过的、存在的这一犯罪事实是他们的的个人的历史性记忆，而无关乎有无官方的记录。这一切实发生过的犯罪事实存留于他们的记忆中，无法消灭，并潜移默化于他们对犯罪未成年人的评价与相处态度、方式当中。这一点正如未成年人轻罪记录消灭的司法实践所反映的问题。
建立我国未成年人犯罪前科消灭制度，在立法层面已经起步。但是，要使这一制度达到其设计初衷，使其有效地贯彻落实，不仅要在立法中规定该制度，更需要监狱、民政、社区、学校、单位等各个机构的协调互动，而如何让各个机构联动起来在当今中国的行政体制和政治规则下无疑是有一些不畅。归根到底，未成年人前科消灭制度只能消灭对于犯罪记录的规范性评价，只是治标之策；要想治本，则需要社会公众从内心真正消除对于未成年犯罪人的歧视、“标签化”、不公正待遇等非规范性评价。因为，真正影响犯罪人回归社会的，不是“前科”和“犯罪记录”，而是社会公众自发的非规范性评价。社会公众必须在观念上淡化传统的报应观念，以宽容、人性、平等的态度对待未成年犯罪人，发自内心的关心他们、帮助他们、保护他们，如此，通过全社会的努力让未成年犯罪人真正地回归社会。司法的保护提供的仅仅是一个最底线的保护，更为高层次的是社会的保护。通过引导社会大众理性的看待曾经受过刑事处罚的未成年人，在需要的时候给予恰当的引导和帮助，这才是保护未成年人前科的治本之策。因此，未成年犯罪人前科消灭以助力其顺利重返社会，不仅是一个司法课题，也是一项社会工程。要从根本上达到未成年人前科消灭制度的效果，人们对未成年犯罪人观念的转变有着不可或缺的作用。
最好的社会政策就是最好的刑事政策。未成年人是祖国的未来，未成年人犯罪是诸多因素的结果，是整个社会运行弊病的反应，我们要保护未成年人的健康顺利成长，为其提供一个健康安全的生活环境。对于失足未成年人，我们应给予其真诚的关怀、包容和帮助。不能因为其一次错误，而将其标签化，使他们一失足而成千古恨。所有的问题归根结底，都是人的问题，而人之交往，贵在真诚。所以，我们要改变对于有“前科”的未成年人的歧视观念，给他们发自内心的关心和温暖，还他们平等的公民地位。
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