境外注册“傍各牌”企业各称行为的法律适用问题探析

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近年来。因涉及注册商标和企业名称等与在先权利冲突的“傍名牌”现象不断增多，对市场经济秩序产生了较大的危害，已成为知识产权行政保护工作中的热点和难点问题。当前，这些权利冲突主要表现为“注册商标之间，注册商标与企业名称以及企业名称之间的权利冲突等，还表现为不规范使用注册商标和企业名称、境外注册企业名称在境内使用等各种形式。”特别是利用境外注册登记的企业名称以合同、协议、委托加工、授权使用、监制等名义在境内加工生产“傍名牌”产品的行为，已然对我国现行的法律、法规提出严峻挑战。在现有法律框架内，解决这些权利冲突，破解当前工商部门不正当竞争执法面临的法律瓶颈，既是保护当事人合法权益的需要，也是制止不正当竞争，规范市场经济秩序的迫切要求。

一、“傍名牌”行为的违法实质和社会危害性

“傍名牌”现象是企业之间从产品质量竞争向知识产权领域竞争发展的一种特殊竞争形态。所谓“傍名牌”并不是严格意义上的法律用语，一般是对仿冒行为的泛指。国家工商总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》(工商公字[2007]172号)明确将“傍名牌”定义为：“擅自将他人的知名字号或商标作为自己的字号申请登记企业名称，并以多种方式在市场上使用，制造市场误认、混淆的不正当竞争行为”。，

“傍名牌”行为实质是一种典型的不讲诚信和有意造成混淆的违法行为。其一，违反了诚实信用的原则。诚实信用是《反不正当竞争法》的一个重要的立法原则。国家工商局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字[1999]第81号)第二条规定“商标专用权和企业名称权的取得，应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得利用他人商标或者企业名称的信誉进行不正当竞争。”其二，违反了禁止混淆原则。商标和企业名称都具有区别市场主体和商品或服务的来源，具有排他性，以避免商品或服务的来源混淆。“傍名牌”行为有意制造混淆，以获取不正当利益，损害消费者和权利人的合法利益。其三，违反了《反不正当竞争法》等相关法律法规的具体规定。《反不正当竞争法》明确禁止“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，一些地方性法规也有相关禁止性规定。

市场经济是法治经济，“傍名牌”行为违背自愿、平等、公平、诚实信用的市场交易规则和公认的商业道德，给许多知名企业和消费者带来的危害越来越大。经济发展中出现的“劣币驱逐良币”、“冒牌挤垮名牌”现象，严重扰乱了市场经济秩序、破坏公平竞争、损害权利人和消费者的正当权益，影响我国经济健康、持续、快速发展。因此，必须严厉打击“傍名牌”行为。

二、利用境外登记注册“傍名牌”企业名称行为的主要表现形式

当前，“傍名牌”行为中最为突出的就是境内一些不法分子利用我国内地与境外登记注册法律制度的差异，先在境外注册字号与知名企业字号或注册商标文字相同的企业名称，然后在境内经营活动中不规范使用企业名称，突出与知名企业字号或注册商标相同的字号，有意造成市场混淆，使相关公众误认、误购。这种“傍名牌”形式是一种新型的侵害知识产权违法行为，具体有以下几种表现形式：

(一)将境内外一些驰(著)名商标、知名企业字号到香港等境外地区注册为企业名称，然后以境外企业的名义以授权生产、委托加工等形式，委托或许可境内企业生产同类产品，在产品或包装、装潢上突出使用与驰(著)名商标、知名企业字号相同或相似的境外企业名称，误导消费者，造成市场混淆

一是突出境外企业名称中字号文字，如某企业在其生产的保暖内衣上标注在香港注册的“波司登服饰(中国)有限公司”企业名称时，故意将“波司登”三个字用黄颜色突出放大，而“服饰(中国)有限公司”八个字用黑颜色的正常字体。二是突出整体境外企业名称，如有企业在其生产的保暖内衣包装盒醒目位置用较大的字体突出标注“香港老爷车服饰(集团)有限公司”、“香港老人头服饰股份有限公司”等字样，而将自己的厂名厂址放在侧面位置，使用的字体也相对较小。

(二)在香港等境外先注册一个与国际或国内某知名品牌相似的企业名称，然后在自己生产的产品上打上境外“傍名牌”企业名称和监制的字样，通过拉近自己与知名品牌的关系，让消费者产生名牌公司对产品进行质量监控与质量保证的错觉

如“鄂尔多斯”商标既是“内蒙古鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司”所有的驰名商标，也是该公司企业名称中的字号。有人首先在香港注册“鄂尔多斯生态羊绒(香港)国际服饰有限公司”，然后以香港企业名义授权自己生产。并在其生产的保暖内衣包装盒和产品合格证上均标注“鄂尔多斯生态羊绒(香港)国际服饰有限公司”字样，在产品吊牌上标注“鄂尔多斯生态羊绒(香港)国际服饰有限公司监制”字样。

(三)将驰名商标、著名商标在香港等境外注册成企业名称后，以境外企业的名义在国内申请注册商标，或是将自己在国内注册的商标依法转让给自己在境外注册的“傍名牌”企业，然后再由境外企业通过“商标许可使用”方式，许可境内企业生产、销售与他人驰名、著名商标同类的产品，并在产品上淡化商标的标注，突出标注包含有其他驰名商标、著名商标的境外企业名称，达到“傍名牌”的目的

如有人以在香港注册的“香港西门子电器有限公司”名义在国内申请注册“XMZ”商标，然后以定牌加工形式委托慈溪市的“浙江索爱电器制造有限公司”生产标有“XMZ”商标的洗衣机，并在产品及包装上标注“商标持有人：香港西门子电器有限公司”字样，其中“商标持有人”的字体很小。

三、利用境外登记注册“傍名牌”企业名称行为分析

(一)利用境外登记注册“傍名牌”企业名称在国内不正当使用，是损害他人合法权利的不正当竞争行为

从表面上看，这种行为的企业主体资格是在境外注册取得的，具有合法性，既没有假冒他人企业名称，也没有伪造企业名称，与国内知名企业名称字号或者商标文字相同或者相似似乎纯属偶然，但是，从实质上分析这是一种有意在国内市场造成混淆和误导的典型不正当竞争行为。第一，行为人主观上具有不正当竞争的恶意。当事人把“傍名牌”企业名称放在包装突出位置，其主观故意十分明显，就是为了搭便车，误导相关公众。第二，客观行为方面，当事人在其生产的商品上突出标注使用境外“傍名牌”企业名称，将在市场上具有较高知名度的商标或知名字号包含其中，客观上足以使消费者对商品来源产生混淆和误认。第三，在客体方面，当事人突出使用境外“傍名牌”企业名称，侵害了合法企业的商标和企业名称的在先权利，扰乱了市场经济秩序。

(二)利用境外“傍名牌”企业名称在国内不正当使用，是对知识产权的独立性和地域性原则的挑战

首先，按照知识产权的独立性和地域性原则，所

有有效的知识产权要想在中国产生相应的权利，都应该按照中国法律在中国注册，才能依法享有相应的权利。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》专门指出“在中国境外取得的企业名称等商业标识，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。”其次，境外登记注册的“傍名牌”企业往往一无企业实体，二无经营能力，三无商业行为，不具备在国内从事民商事活动的能力，将境外取得的企业名称授权许可给国内企业使用，根本不是一种商业使用行为。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。”从中可以看出，我国法律保护的是在国内依法取得或在国内进行商业使用的外国(地区)企业名称。

四、规制境外登记注册“傍名牌”企业名称行为的建议

国家工商局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字[1999]第81号)指出“处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。”因此，我们认为对于利用境外“傍名牌”企业名称恶意混淆商标和企业名称，损害在先注册商标权利的不正当竞争行为，应当按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则，在实际行政执法中应把握四个要件：一是企业名称中含有他人在先权利的商标或知名企业名称字号；二是企业名称所指的经营主体未在国内进行商事活动；三是企业名称在与他人相同或近似的商品上使用(涉及驰名商标的除外)；四是造成或可能造成消费者误认。然后根据具体案情适用相应的法律法规，依法处理涉及注册商标、企业名称与在先权利冲突的“傍名牌”不正当竞争行为。

(一)适用商标法律法规进行规制

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定指出，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”；属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院印发的通知》(法发[2009]23号)指出，“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理”。因此，对于行为人在产品或包装上使用境外注册的企业名称，显著(突出)使用与他人注册商标相同或近似的字号，或者把含有他人注册商标的企业名称置于产品包装显著位置的，可按《商标法》第五十二条第(五)项“给他人注册商标专用权造成其他损害的”，定性为侵犯注册商标专用权行为，并按《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条规定予以处罚。

(二)适用反不正当竞争法进行规制

国家工商总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》(工商公字[2007]172号)认为，“对企业名称(包括在中国境内进行商业使用的外国或者地区企业名称)中使用他人具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第(三)项的规定认定处理”。浙江省工商局《关于对标注境外企业监制等问题定性的批复》(浙工商检[2002]20号)中指出：“经营者将国内外知名企业字号或商标在境外(如香港、日本等地)注册公司，然后回到境内以境外注册的企业名义生产销售或以‘监制’、‘授权生产’、‘委托加工’、‘商标使用许可’等形式，许可他人使用其在境外注册的企业名称，引起消费者误认误购，造成市场混淆的，其行为构成了不正当竞争行为，按《浙江省反不正当竞争条例》的有关规定定性处罚。”因此，对于行为人利用境外登记注册取得的企业名称，以“委托加工”、“授权生产”、“监制”等方式，许可内地企业生产、销售与他人同类的产品，造成市场混淆和消费者误认误购的，其行为构成不正当竞争，应当按照《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定认定处理。

(三)适用地方性反不正当竞争法规进行规制

有些“傍名牌”的企业名称往往只与他人注册商标相冲突，并不与知名企业名称字号相同。而且在使用中既不突出字号，也不突出整体的企业名称。因此，对该类型的“傍名牌”行为无法适用《商标法》或者《反不正当竞争法》定性处罚。根据《最高人民法院印发