我国建设工程竣工标准的选择
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摘 要：根据我国《合同法》等法规的相关规定，建设工程竣工标准采用全面竣工原则。从比较法上看，其他国家和地区建设工程实务和判例多采用实质竣工原则，值得我国借鉴。实质竣工原则形成于建设工程合同判例法，其客观要素是合同基本目的实现，主观要素是承包商的非故意违约。承包方虽然可以基于实质竣工要求发包方验收工程以及支付工程价款，但要承担不完全履行合同的违约责任。
关键词：建设工程合同；实质竣工；实质履行
中图分类号：TU723 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）05-0034-06
建设工程是否竣工，牵涉到承包方合同义务的履行，也关系到发包方对竣工工程的验收以及工程价款的支付。如采用全面竣工原则，只要发包方发现任何履行瑕疵，便有权拒绝验收工程，进而拒绝支付工程价款。如果履行瑕疵细微、不重要，且不影响合同目的实现，采用全面竣工原则虽然捍卫了发包方的利益，对于诚实履约的承包方却有失公平。我国建设工程竣工标准是否应坚守全面竣工原则，值得研究。
一、我国建设工程竣工的认定标准
（一）我国建设工程竣工标准——全面竣工原则
根据我国《合同法》第二百七十九条以及《建设工程质量管理条例》第十六条工程竣工验收条件第一项规定，建设工程竣工后要及时进行验收，工程竣工验收要 “完成建设工程设计和合同约定的各项内容”，所以，我国建设工程立法采用全面竣工原则，即除另有约定外，承包方应完成合同约定的全部工程，否则，发包方有权拒绝验收，并有权拒绝支付工程价款。全面竣工原则也为我国建设工程实践所采用。2012年版标准设计施工总承包招标文件第四章第一节中关于竣工验收条件的通用合同条款第1.1.4.9条规定，竣工验收是指承包人完成了全部合同工作后，发包人按合同要求进行的验收。根据该通用条款第18.2条要求，工程竣工验收应达到的竣工标准是，除监理人同意列入缺陷责任期内完成的尾工（甩项）工程和缺陷修补工作外，合同范围内的全部区段工程以及有关工作均已完成。
建设工程合同以完成工作成果为目的，工程竣工的过程是承包方完成工作成果的过程，也是承包方履行合同义务的过程。全面竣工原则符合我国合同义务履行的基本原则——全面履行原则。按照该基本原则，合同当事人应当严格按照合同约定，全面履行合同。如果承包方没有全面履行合同义务，工程没有竣工，发包方不予验收，承包方也无权要求支付工程价款。
（二）全面竣工难以实现的困境分析
对于建设工程合同而言，承包方是否完成建设工程设计和合同约定的各项内容，换言之，承包方义务是否得到全面履行，有时很难界定和实现。隐蔽性的建设工程质量瑕疵往往少则几个月、多则经年才能显现。这也是为何大陆法系国家大都规定了比较长的建筑物瑕疵担保期限的原因。我国地基和主体工程的保修期长达30年，即便表面上不存在质量瑕疵，甚至通过了质量监督部门检验的工程，仍然可能出现工程质量问题。
既然承包方义务的全面履行仅仅是一种难以实现的理想预设，那么对于明显的或检验出来的履行瑕疵或质量瑕疵，如果属于重大瑕疵或影响工程目的实现的瑕疵，发包方有充分的权利拒绝验收工程；但如果那些履行瑕疵并不重要，且完全不影响建设工程合同目的的实现，那么，不能进行竣工验收及不能交付使用的后果，并不一定符合建设工程合同当事人利益。对于承包方而言，工程不能竣工验收意味着不能请求发包方支付合同价款，也意味着一旦延误了工期，要承担合同约定的违约金责任；对于发包方而言，工程不能及时投入使用，丧失的将可能是以巨额金钱为代价的商业机会。即便损害可以通过追究承包方违约责任进行索赔，但诉讼结果难料，诉讼成本也可能高昂。如果严格坚持全面竣工原则，一些不重要的履行瑕疵可能会将承包方与发包方拖入建设工程实践中的恶性怪圈。根据合同法规定，验收合格的，发包方应当按照约定支付价款。一方面，即使存在不重要的、不影响工程预期使用目的的履行瑕疵，由于建设工程没有达到全面竣工的标准，发包方有权拒绝验收及支付工程价款，所以，全面竣工原则的适用虽然捍卫了发包方的利益，对于诚实履约的承包方却有失公平；另一方面，发包方在验收前常常有使用工程的需要，“擅自使用”工程后，有的发包方为了达到拖欠工程价款的目的，又以使用部分质量不符合约定为由拒不验收，承包方不得不至人民法院，申请人民法院进行工程质量鉴定和造价鉴定，双方为此又增加了许多诉讼成本。
二、对工程竣工认定标准的比较法考察——实质竣工原则
在英美法系工程实务与判例中，建设工程竣工一般采用“实质竣工”（pratical completion 、substantial completion）原则。“实质竣工”一词，发端于英美法系判例学说，是指工程无显著瑕疵且那些没有完成的末尾项目不会影响业主意定目的实现。[1]法院认为实质竣工处于这样一种阶段：工程已经能为实现业主利益而被占用，并且能达到预期目的。一旦工程能以预定目的使用，即使一些细微的项目尚未完成，实质竣工已经实现。[2]采用实质竣工原则的目的是阻止业主拒绝对实质完工的工程付款。[3]确定工程是否已达到实质完工，要审视工程之预定用途，例如工厂内之地面覆盖物与其他内部修饰尚未完成，可能并不妨碍设备之占有与使用；然而就旅馆或办公室工程而言，地面覆盖物之未完成通常会被认为妨碍了该工程之预定用途。[4] “实质竣工”原则也被英国、美国及国际知名工程建设标准合同所采用。根据美国建筑师协会（AIA）契约条款，实质竣工被定义为，工程施工进行的阶段，当全部或部分工作已按契约约定充分完成，使业主可以为预期使用目的而占有或使用该工作物。根据国际咨询工程师联合会（FIDIC）标准施工合同契约条款第10.1条，当承包方认为工程已竣工时，应向工程司申请接收证书。工程司可以在工程存在对预期使用没有实质影响的少量未完成工作或缺陷的情形下向承包方颁发接收证书，也可以等工程全部完工、瑕疵得到修复的情形下颁发接收证书。
有些大陆法系国家和地区也采用“实质竣工”标准。根据《德国民法典》第640条规定，定作人不得因不重要的瑕疵而拒绝验收工程，因而德国民法对工程竣工所持的态度，应该是“实质竣工”即可，即工程存在不重要的瑕疵，定作人有验收的义务。日本多数判例及工程实务所采取的 “大致完工”的概念，[5]与英美法系国家所采取的“实质完工”有异曲同工之处。以东京高等判所昭和三十六年十二月二十日的判决为例：“工程最后大致完成，但尚有须待修补的不完善时，应认工程完成但有瑕疵（即伴随瑕疵之工作完成）。”此判决对完工之判断成为后来裁判之主流。此外，大阪高等判所昭和五十九年十二月十四日判决：“瑕疵过于重大以致标的物丧失本来效用，定作人受领标的物也无任何利益时，应认作工作未完成。”
我国台湾地区营建工程实务①也有采用实质完工（实质竣工）的观点，即当工作完成至定作人已能接管工作物并能依据预期目的而使用时，即达完工之程度。客观上已达到可使用之程度，即为已经完工，即使其工程尚有部分缺点有待改善，亦属于瑕疵补正之问题，不能说工程尚未完工。对于是否“大体上完工”（实质竣工），判断时一贯的斟酌因素包含：工作物瑕疵程度，瑕疵改善难易程度，契约目的受挫程度，已完成工作对于业主使用或收益情形等因素综合判断。[6]
从比较法上看，实质竣工原则是指在没有另外约定情形下，对于诚实履行义务的承包方而言，工程无显著瑕疵或未完成的细微项目不影响合同意定目的实现时，工程即达到了实质竣工的程度，发包方不得拒绝验收，不得拒绝支付工程价款，而承包方要承担不完全履行的违约责任。
三、 建设工程合同领域“实质竣工”原则的形成及构成要素——基于对美国判例法的观察
在美国判例法中，“实质竣工”与“实质履行”是交换使用的概念。合同当事人使用的“实质竣工”概念相当于法院使用的“实质履行（substantial performance）”概念。[7]
（一）实质竣工（实质履行）原则在建设工程合同领域的创立及形成原因
1.实质竣工原则在建设工程合同领域的创立
实质竣工原则是美国Benjamin N.Cardozo法官在Jacob & Youngs， Inc. v. Kent， 129 N.E. 889 （N.Y. 1921）一案中创立的。[8]原告Jacobs & Youngs， Inc.与被告Kent签订了建筑房屋的合约。合同条款要求房屋所用的管子是Reading 企业所生产的标准管子。而原告安装的是Cohoes牌管子，这两种管子在成本、市场价值、质量和外观上没有区别。被告占有房屋后得知了管子替换的事实，命令原告用Reading 管子替换 Cohoes 管子。原告拒绝替换管子，因为那样会导致内墙实质部分的拆除和重建。被告拒绝支付合同价款，原告随之提讼，要求被告支付大部分合同价款。Benjamin N.Cardozo法官认为合同一方细微的偏离允诺可由他通过经济补偿加以弥补，不能认为其构成重大违约。原告履行偏差所带来的后果与因此可能受到的处罚相比微不足道，可以认定原告已经实质履行了合同，有权要求被告支付报酬，并赔偿被告的损失。若以全面竣工标准，原告只有履行合同包含的所有承诺，才有权获得报酬，这是不公平的。[9]
2.实质竣工（实质履行）原则的形成原因
实质竣工原则的出现，是法院通过案例判决对适用推释条件规则所带来的违反公平的结果的适当调整。[10]推释条件，是指尽管当事人既未以明确的条款，又未通过使推论或推断成为可能的方法表达任何使之成为条件的意图，基于公平正义的理由而起条件作用的事实或事件。在双方合同中，其中有一个给付需要先履行，实质地完全履行这一给付推释为他方当事人提供他这一方面交换物的先决条件。[11]这个推释的先决条件不被满足的话，他方当事人有权解除合同。即只要承包方没有全面履行合同，发包方可以不履行自己的允诺、拒绝支付合同价款，即便一方允诺的不履行仅为细微的、不重要的。这个规则适用于建设工程合同等合同领域会导致不公平结果，为了缓和这条苛刻规则，法院首先在建设工程合同领域发现实质竣工原则。只要承包方履行合同或者建设工程实质完工，细微的、不重要的、不影响合同目的实现的瑕疵的存在，不影响发包方履行自己的允诺，支付工程价款。推释条件规则缓和的一个重要原因是为了避免通过要求严格履行的这个规则的适用而导致获得不公平的利益。另外一个原因是考虑到在材料和人工方面获得完美质量的困难和难以实现的可能性。[12]在建设工程合同中细微的漏项或瑕疵经常出现，尽管承包方在遵守合同方面作出了最诚实、勤奋的努力。[13]有学者认为，实质履行产生于建设工程合同领域，还有法律经济学上的原因，一旦建设工程合同达到实质履行的程度，维持现有的合同关系比寻求其他救济更有意义，即承包方将未完全竣工的建筑物转让给他人，在成本上不如在现有合同关系下承担损害赔偿责任。对业主而言，些微的偏离合同并不会加大承包方逃避责任的风险，另外寻找承包方也会增加成本。所以只要符合合同目的，损害赔偿能提供足够的救济。[14]
（二）实质竣工（实质履行）的构成要素
实质竣工的构成是一个事实问题，一个必须根据时时存在的其他复杂因素来相对地确定的问题。[11]实际上，并没有一个检验是否存在实质竣工的确定准则，因为实质竣工的判定总要根据每一案例的具体事实或情形来定。[15]美国学者Sidney Shimel总结伊利诺伊州的审判实践认为，[16]实质竣工由三个要素构成：承包方义务的履行达到“实质性”，善意，在承包方获得的报酬与业主因工程存在瑕疵和疏漏而获得补偿之间进行衡量的救济规则。关于履行达到实质性，需从完成工作的成本以及合同的目的两个方面进行判断。如果完成工作所需的成本与合同价格相比甚巨，或承包方的履行没有实现合同的目的，则不构成实质履行。其次，在履行达到实质性的前提之下，承包方必须属于善意履行，即作出“诚实和忠诚的履行”以及不要“恶意的偏离合同的履行要求”。最后，实质竣工之下的救济规则有两种，一种是合同价格减去完成补救瑕疵和疏漏工作的成本；另一种是合同价格减去设想的结构与现存的结构之间价值的差额。后一种规则仅在以下情形下适用，即如果合同的目的已经实现，以及如果承包方继续完成工作的代价远远超过业主因这些工作完成而获得的利益。Gerald F. Collyer在其关于纽约州的审判实践总结中，对实质竣工的构成要素表达了与Sidney Shimel相同的观点。[17]科宾在《科宾论合同》一书中，主要提到了认定实质履行的三个因素，[11]即不履行的相对范围、程度和价值，合同目的受挫的程度，承包方的诚信履约。美国学者还将法院判断是否符合实质履行的因素表达在《合同法第二次重述》第241条中，决定因素包括：①守约方被剥夺期待利益的程度；②守约方被剥夺的期待利益被补偿的程度；③违约方丧失权利的程度；④违约方进行补救的可能性；⑤违约方的行为在多大程度上遵守诚信。
上述关于认定“实质竣工”的因素，可分为客观因素与主观因素。客观上看，履行的实质性，不履行的范围、程度和价值，合同目的受挫程度，守约方期待利益实现程度等等，都关涉到合同目的是否基本实现。换言之，只要建设工程合同目的基本实现，工程就已经达到“实质竣工”。所以合同目的的实现，应是判断是否达到“实质竣工”的基本标准。建设工程合同主要为实用型合同，所以，只要工程达到实质竣工，业主可以接收或按照合同目的利用该工程，就构成实质履行。但还有些建设工程合同把工程的外观作为合同的目的，特别对于以装饰、装修建筑物为目的的合同而言。如在 Perni Corp v. Great Bay Hotel & Casino， Inc，610 A.2d 364，378 （N.J. 1992）一案中，Great Bay Hotel & Casino（被告）请Perni Corp（原告）为其进行建筑内、外部的改造，包括在外部安装引人注目的装饰性的玻璃幕墙，目的是为了吸引更多的新顾客。法院认为，虽然其他工程已经完工，但由于装饰性的玻璃幕墙还没有安装，尚不构成“实质履行”。此外，如果合同包含有主观满意条款来评价合同目的实现程度，法院会根据建设工程合同是实用型合同还是审美型合同作出判断。[18]在实用型合同中，个人的主观感受不是很重要的因素，只要履行结果在操作上能满足需要、在物理上具有效用或者在实质结构上已经完成，法院即认为非违约方已经获得满足。对于审美型合同，法律允许双方当事人约定以一方的主观感受来评价履行的满意程度。不过，仅在某些履行要求具有艺术性和唯一性的合同中，法院才将一方的主观评价用作衡量满意程度的尺度。
构成“实质履行”主观方面的因素，是指违约方不存在故意违约。在美国Gillespie Tool Co. v. Wilson，123 Pa.St19 （1888）一案中，法院认为，衡平法上的实质履行原则旨在保护和救济那些在所有事关紧要的和实质性的事项上忠诚地和诚实地致力于履行其合同的人，所以不可因纯粹技术上的、非故意的或不重要的遗漏和瑕疵剥夺他们的求偿权。对于诉求按照该原则以求保护的人来说，关键是要能够证明自己并不存在故意的遗漏或者对合同条款的偏离。如果他未能作出证明，则不应向陪审团提出实质履行问题。
由于对 “实质竣工”的构成要素没有完全统一的规定和认识，导致了实质竣工原则的适用存在一定程度的不确定性，所以，建设工程合同常常包含因履行问题产生争议时提交仲裁的约定。提交仲裁，当事人将他们的争议提交给一个在建设工程合同领域独立的、经验丰富的群体，而不是一个没有经过训练的法院陪审员。通过仲裁，承包方相信自己会得到更公平和可预见性的结果。
四、我国工程竣工的认定标准应采用实质竣工原则
（一）我国建设工程合同立法应当以“实质竣工”为原则
虽然建设工程标准合同文本的出现解决了建设工程合同立法有限性的困境，但在工程发包方占据明显合同优势地位、甚至合同条款原本是发包方单方拟定的格式合同条款的情形下，承包方如果不能与发包方达成实质竣工验收的协议，承包方仍然要遵循合同全面履行原则，即便实质竣工也必须等所有瑕疵和疏漏的补救工作全部完工才能申请验收，从验收合格到竣工结算报告审核通过，承包方还要等待一段时间才能获得工程价款。另外，一般来说，建设工程的营造期限长，标的价值高，工程价款给付面临的风险大，复杂情形多，具有高度的不确定性。如果不能在合同约定工期内竣工，承包方还可能承担高额的违约金责任。实质竣工标准的采用，不仅可以使承包方能及时获得工程价款，不因不重要的、不影响工程使用目的的工程瑕疵而造成履行迟延，也可使发包方早日将工程投入使用。所以，建设工程合同立法应采取实质竣工原则。
（二）发包方利益的保障——承包方不因“实质竣工”而免除不完全履行合同的责任
虽然实质竣工的存在是为了使诚信履约的承包方不因细微的、不重要的、不影响工程使用目的的瑕疵而丧失请求支付工程价款的权利，但实质竣工后工程的接收并不意味着承包方对验收前存在的履行瑕疵不需负责。根据英国土木工程师协会（ICE）标准契约条款，当承包方认为工程已经实质竣工，应向工程师发出附有承担任何未完成工作说明的实质竣工通知。而一旦工程师发出实质竣工证书，承包方就要承担起完成任何未完成工作的责任。[19]根据美国建筑师协会（AIA）契约条款第9.8、9.9条，如果承包方认为工程已经实质竣工，承包方应向建筑师提交一份一览表，说明在最终付款之前将完成的工作。建筑师收到一览表后，经过核实认为符合实质竣工的要求，便起草一份实质竣工证书交给业主与承包方签署。实质竣工证书确定了实质竣工的日期及各方在实质竣工之后的责任。承包方所需提供的质量保证期也开始计算。
发包方有权要求承包方为其违约责任的承担提供担保。业主（发包方）为了确保承包方能够如期完成工程接收前未完成的工作项目，扣留承包方未完成工程项目所必需的工程款，以确保其因工程瑕疵所受之损失得以补偿。[19]
注释：
①我国台湾地区板桥地方法院第1664号判决认为，建筑物是否完工、其完工标准为何，当事人若未于契约中明确约定，则应就“实质上”是否达到合格完工程度而定，亦即至少须符合“建筑法”第70条所规定之其主要构造、室内隔间及建筑物主要设备与设计图样相同之程度。
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Choice of the Completion Standard of the Construction Project in China
Dai Rui
Abstract： According to China’s Contract Law and other regulations， the completion of construction project means totally completed. However， from the comparison law， construction practices and cases of other countries and regions mainly adopt doctrine of substantial completion， which is worth of imitating for China. Substantial completion doctrine developed from the construction contract case law. Its objective recognition standard is the realization of basic contract goal， and subjective standard is the contractor's involuntary breach. Under substantial completion doctrine， the contractor should be responsible for breaching the contract.
Keywords： Construction project contract； Substantial completion； Substantial performance