论商标在先使用权
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摘 要：在现实生活中，商标抢注问题层出不穷，给企业与商标使用人造成了巨大的损失。其中有小公司抢注大公司的，也有国外公司抢注国内公司的，这其中缘由主要是因为我国现行法律对商标先用权规定的缺失。为了促进公平正义，保护商标在先使用人的利益，加强对商标在先使用权的法律规定刻不容缓。但是，一项权利有保护必然有限制。对商标在先使用权的保护是要建立在商标在先使用权限制的基础上。
关键词：商标；在先使用权；法律完善
一、商标在先使用权的定义及构成要件
（一）商标在先使用权的定义
商标在先使用权，在学术上对它有两种定义，一种说法是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。另一种说法是指某个商标虽由他人取得注册，但是在其申请注册前已经有一定的影响或者为驰名商标，该商标的在先使用人可在原有的范围内继续使用，不受注册商标专用权约束。目前，对于这两种说法，赞成者各有不同，本着法律对公平正义的要求，本人赞成第一种说法，有利于保护小企业者的利益。
（二）商标在先使用权的构成要件
1、使用的事实
这是在先使用的一个前提，没有这一前提，也就不存在在先使用权。不过需要理解的是，这里的使用人不仅仅包括现有使用人，如果存在承继关系，被承继人先前的使用也可以看做现有使用人的使用，使用时间应该以首次使用为准。
2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似
根据我国法律规定，如果使用商标与注册商标相同或近似，那么就构成商标的侵权。而此处的商标专用权的存在就是一个例外，法律史为了维护公平正义而存在的，应该保护正当使用的的行为，因此，对于在先使用人而言，可以享有在原有基础上继续
3、连续使用
连续使用是指，在他人商标注册的申请日之前，就已经有连续使用的事实。主要原因是，首先商标在先使用权的存在是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人主动放弃，那也不存在保护的必要。其次从商标注册制度的存在来说，是为了保护商标注册人的利益，对商标在先使用人的过度保护，有违商标注册制度的最初意愿。再次从市场竞争来说，如果允许中断使用后重新使用，容易造成市场混乱不利于公平竞争。
4、主观上"出于善意"或不以"不正当竞争为目的"。
善意是指，自己不存在过失或不知情。在这里，在先使用人的善意是指不存在不正当竞争的目的，不知情不存在过失。
二、我国对于商标在先使用权的规定
在现行的《商标法》中，对商标在先使用的规定主要有以下几条：《商标法》第9条规定"申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得到的合法权利相冲突。"《商标法》第13条规定，"就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者对不相类似商标申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。"《商标法》第29条规定："两个或两个以上的商标注册人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。"《商标法》第31条规定，"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。"除此之外，在我国《反正不正当竞争法》中也有相关规定，知名商品的特有名称、包装、装潢和未注册商标同属于商业标识的范畴，均起到了区分商品或服务的来源的作用，二者都无需办理登记、审查等程序即可生成，故在某种意义上，可将未注册商标视为知名商品的特有名称、包装、装潢。
从上述我国的法律规定中可以看出，我国对商标在先使用的司法保护主要涉及三种商标，一是对驰名商标的保护，二是对在先使用的具有一定影响的未注册商标的司法保护，三是对在先使用的普通未注册商标的司法保护。
对于驰名商标的保护，我国主要是结合国际上对驰名商标保护的规定来进行的。即对这类商标的所有者是授予他们一个商标专用权来对抗其他人对这些商标的使用与申请。而对于未注册驰名商标使用人的保护，笔者认为是赋予他们一种基于使用而产生的专有权。与其他普通未注册商标权利人的享有的权利在本质上相同。而对于在先使用具有一定影响的未注册商标的权利人来说，这样的一种在先使用可以作为一种在先权利受到法律保护，就是在面对别人的恶意抢注时，可以借此来保护自己的权利。根据法律的规定，其享有的是一种撤销权。对于普通未注册商标的在先使用权，我国法律对其的规定少之又少，有的学者认为商标法第41条第1款是对普通未注册商标在先使用的一个保护。原因是在于Haupt案的一个判决，因为在该案的商标既不属于未注册的驰名商标，也不属于具有一定影响的为注册的商标，并且申请人是在明知的基础上恶意注册，从维护公平正义对不正当竞争进行严惩的基础上，商标评审委员会在经过多次商议后裁定，以其他不正当手段取得注册为由，对它予以撤销。不过41条的使用应当谨慎，只有在认为它存在违反诚信原则，并且证据确凿时才可以使用。
三、国际上关于商标在先使用权制度相关规定
《保护工业产权巴黎公约》第6条第2款规定，如果对驰名商标仿造、复制或主要部分是仿造、复制的，易于造成混乱者会被禁止，主管机关可以拒绝或取消其注册。第6条第5款规定对侵犯他人既得商标权的，有关部门可以拒绝其注册申请或取消其已注册商标。共同体商标条例》第8条第4款规定了商标的在先使用权问题。该款赋予在先使用权人有条件的禁止他人注册商标的权利。第5款规定了对驰名商标的特殊保护。把驰名商标的禁止权扩大到与在先使用的商标不相同或不相似的商品或服务上。这两部国际公约的做法是国际上一个比较通行的做法。我国与之相比，保护力度上则明显不足，我国对驰名商标的保护仅限于与在先使用的商标相同或相类似的商品上。从这个方面来说，我国对于商标在先使用的保护还有待加强。
英国《商标法》第11条第3款规定："在他人注册或使用商标之前，在特定地域内商业过程中，连续使用未注册商标或其他标志不构成对注册商标的侵害。《美国商标法》第2条规定：可以有条件并存使用甚至并存注册商标。第7条规定：在商标权人申请注册商标之前，商标使用人可以在原使用范围内继续使用该商标，注册商标权人无权禁止其继续使用权。第1115条规定：在商标无争议的情况下，被控侵权者在注册或公布之前已使用该商标且未放弃在原使用范围内继续使用的不构成侵权。英美两国商标法对商标在先使用权的规定属于比较全面，而且保护的力度也比较大，可以并存使用甚至可以允许并存注册。
日本《商标法》第32 条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册指定的商品或服务或类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或服务上使用该商标。从日本商标法的规定中可以看出，在先使用人使用商标主观上必须是"不以不正当竞争为目的"或是"出于善意"。不过日本 商标法规定在先使用的商标必须是有一定市场影响力的商标。
由于两大法系商标权的取得模式不同，对于商标在先使用权的保护明显存在不同，大陆法系强调的在先使用权是指原有范围内继续使用的权利。而英美法系的规定不仅在原有范围内可以继续使用，而且还可以作为"在先权利"、或者可以"并存注册"。
四、商标先用权存在的必要性。
（一）着眼于知识产权的统一性
专利权和商标权同为知识产权，但在先使用权方面，专利权显然规定的更全面更合理。由于其本身的强排他性，使得对专利权人的保护力度加大，不过尽管如此，专利权仍是对发明的在先使用人的权利进行了规定，平衡了在先使用人与专利权人之间的一种利益关系。作为同为知识产权的商标权，排他性也比专利权低，更有必要有理由建立商标在先使用权。
（二）从商标的自身特点来说
因为我国商标的自愿注册原则，以及商标申请异议公告核准等繁扰的注册程序，使得我国存在大量的未注册商标。然而这些商标却和注册商标一样，起到作为企业商品名称，或是为企业带来商誉。同样可以为商标使用人带来经济利益。商标权的客体是商标所有人通过诚信经营在商标上建立的商誉以及消费者通过商标的区分识别作用建立的信赖利益。商誉的产生，是对商标的持续使用而来的，而注册行为本身并不能直接为企业带来商誉。因此，对于未注册商标来说，特别是已经聚集了一定商誉和消费者认知的商标，它具有保护的价值和理由。
（三）司法判决需要一个明确的商标在先使用权的规定
由于大量未注册商标的存在，使得在司法实践出现大量的商标先用人与商标注册人的侵权纠纷，有的法院对此秉承着以法律为准绳的原则进行判案，有的法院则是倾向于保护满足学理上出现的商标在先使用权构成要件的一方，两者都存在着缺陷，前者可能会出现有失公平的情况，后者则会面临无法可依的尴尬局面。前者的案例，有著名的"杜家鸡案"，原告注册在后，而被告使用在前，但是法院的判决认为被告善意在先使用不足以成为抗辩理由，判决被告立即停止使用杜家鸡招牌。后者的案例有茅山侵权纠纷案，被指有法官"造法之嫌"，认为其在先使用形成了在先权利，因此予以保护。
法院对商标侵权案判决的不同，不仅导致不利于维护商标在先使用人的利益，而且使得法官判案的自由裁量性加大，不利于树立司法公正与权威。
从以上三个方面来看，对商标在先使用权的保护都存在必要性，知识产权领域应该建立一个统一的先用权制度，从而也使得司法判决有法可依，更好的维护商标先用人和商标注册人的利益。
五、商标在先使用权的法律完善
作为较晚确立《商标法》的我国来说，在商标取得模式上采取了国际上通用的商标注册主义，从而导致注册是使得商标获得保护的唯一途径。而对于未注册商标的立法保护力度小，不完善。目前我国立法对商标在先使用权的规定主要存在着以下几个问题。首先，对于未注册商标的规定不完整，目前法律规定的只有未注册的驰名商标和具有一定影响的商标，对于普通未注册商标尚未予以规定。在司法实践中，主观判断占较大比例，存在一定的不公平性。其次，商标在先使用人只有在注册商标是在恶意或者采取不正当手段的时候才有权利根据法律予以禁止或者是申请撤销，而在 "善意"的情况下，要如何解决，法律并未进行规定。再次，商标在先使用人采取的维权手段比较单一，力度小，只有为注册驰名商标的权利人有权采取禁止使用，其他在先使用人只能采用申请撤销这样程序性的维权手段。
与国外商标在先使用权的规定相比较，我国的商标先用权的规定尚有许多的不足，需要我们在以本国环境为基础，借鉴国外经验予以完善。下面就针对我国商标立法提出几点完善的建议。
首先，坚持商标注册主义模式，明确商标先用权。
与英美国家的商标注册主义与商标使用主义混合的商标取得制度不同，我国采取的是单一制即商标注册主义。因此对于英美国家对商标先用权的保护，我们不能全面吸收借鉴，要有选择的移植。在坚持注册主义的单一制原则下，建立商标在先使用权制度。
明确商标在先使用权人在原有范围内继续使用的权利。这里的原有范围包括原有的商品范围和原有的地域范围。另外，权利讲究平衡，对于商标在先使用权不能一味保护，还要做出一定的限制，即若中间出现中断使用超过一定年限，则丧失对商标的继续使用。
对于法律的"具有一定影响"进行扩大解释，进一步明确其与普通未注册商标的区别。缩小司法实践中在这方面的自由裁量，确保司法的公平和公正。
以上是实体方面的，另外在程序方面也要进一步完善，在商标核准注册时严格审查，对于撤销权的行使主体，不仅仅是未注册的驰名商标和在先使用的一定影响的商标，还应该包括一定范围内为公众所熟知的未注册的商标。
结语
一项权利，既要给予合理的使用保护，又要给予一定的限制，商标在先使用权也是如此，因为涉及商标在先使用权人与商标注册人的利益关系，根据诚实信用原则和商誉权理论，商标在先使用人的权益应该受到保护，但是又要兼顾商标注册人的利益，因为我国采用的是注册主义的单一商标取得制度。目前就我国的法律规定来说，商标保护制度尚不完善，有许多地方存在漏洞和缺陷。在执法过程中，要想是商标在先使用权受到保护，就必须建立相应的机制。
作者简介：吕杨琼，性别：女，学校：中国政法大学 学院年级：法律硕士学院研究生二年级，专业：法律硕士（非法学），研究方向：知识产权方向。