论共同侵权之“共同性”在我国侵权法律规范中的演变

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摘要：随着我国《侵权责任法》的出台，在侵权领域来说是一个新的里程碑。该法律条文涉及共同侵权行为的主要包括第 8、9、10、11、12 条，然而条文规定的较模糊，加之法官缺乏统一的适用标准和可行的理论指导，实务中易造成混乱与矛盾。且我国司法实践中出现了共同侵权连带责任适用范围不断扩大的趋势，而《侵权责任法》对司法实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎限缩的态度。主要是源于对共同侵权“共同性”理解的差异，针对这一实务问题，通过对共同侵权案型的研究现状进行探讨，理清共同侵权行为的概念及本质，以期为实务找到合适的解决方式。

关键词：共同侵权； 共同性； 连带责任； 限缩； 类型化标准

一、共同侵权“共同性”要件的域外考察

德国关于共同侵权的规范与理论《德国民法典》第 830 条规定：“一人以上以共同实施的侵权行为引起损害的，每一个人就损害负责任。不能查明一个以上参与人中孰以其行为引起损害的，亦同。教唆人和辅助人，与共同行为人相同”。《日本民法典》第 719 条规定：“数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任。在不能知晓共同行为人为何人加害时，亦同。教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前款的规定。” 《美国侵权行为法重述（第二次）》第 875 条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”美国关于共同侵权行为的类型都包括故意侵权行为、行为关联型共同侵权行为，至于损害不可分割型的数人侵权行为要分情况加以讨论。

二、我国共同侵权行为的规范与理论

我国《侵权责任法》在借鉴各国立法经验的基础上，对广义的共同侵权行为进行了归类，用具体条文规定了以下几种类型的共同侵权形态。

（一） 主观的共同侵权。主观的共同侵权，又称为狭义的共同侵权，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带责任的侵权行为。《侵权责任法》第 8 条规定： “二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该条即是对狭义的共同侵权行为的规定。

（二） 客观的共同侵权。客观的共同侵权，又称为行为关联的共同侵权，也称为无意思联络的数人侵权，是指数个行为人事先并无共同的过错，而因为行为偶然结合致同一受害人遭受同一损害。我国《侵权责任法》第 11条规定： “二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”

（三） 准共同侵权。准共同侵权，或者称为共同危险行为，是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能，其中一人或者数人的行为造成了他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害。我国《侵权责任法》第 10 条规定： “二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任； 不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”

三、共同侵权行为的概念和本质

我国《侵权责任法》第 8、9、10、11 条对于共同侵权行为的概念并没有明确的规定，同样在理论界对于共同侵权行为的概念也表述不一。共同侵权的“共同性”是指共同侵权的构成要件。对共同侵权的“共同性”要件在立法上如何认定，实际已转化为扩大或者缩小连带责任适用范围的价值判断问题。理论和实务上对此大致有四种观点我国理论界对于共同侵权行为本质的争论比较大，主要代表学说包括：主观说、客观说、折中说、兼指说。

主观说即认为共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，各加害人间不仅须有行为之分担且须有意思之联络（ 即共同意思） ，至少限度亦须有共同之认识始可，才能作为共同侵权承担连带任。客观说即行为关联共同说，认为各加害人间，不需有意思联络，只要数人之行为客观上生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。折中说 即认为判断数个加害的侵害行为是否具有共同性或者是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。兼指说即意思关联共同与行为关联共同兼指说。即认为为确实保护被害人，最佳途径，系对共同侵权之“共同”要件采取广义解释，认为兼指意思关联共同及行为关联共同。

四、共同侵权行为的类型化重构

（一）过错型的共同侵权行为

在过错型共同侵权行为中又可以分为三种小类型：（1）共同故意型（又称意思联络型，或称狭义的共同侵权行为）。例如甲公司授权乙公司使用自己的商标、丙公司为甲生产该商标产品，丁认为该商标与自己商标相似，因而发生纠纷（2）共同过失型。例如经营者在举办庆典活动中，未能尽到必要的安全保障义务，致比赛参加者遭受人身损害纠纷。（3）教唆、帮助型。甲公司申请注册某网站宣传某种药品，乙公司在其注册的网站上侵害丙公司的信息，甲公司虽没有直接实施侵权行为，但其注册的网站为乙公司的侵权行为提供了帮助与便利。

（二）行为关联性共同侵权行为

例如甲被乙所有的钢绞线碰刮跌倒，后与丙驾驶货车碰撞致伤，车辆受损；某证券公司在未见甲的授权委托书时，就将甲的股票保证金提现给丙；法院在侵权责任法实施以前通常引用最高院《司法解释》第 3条的规定，行为关联的认定关键要看行为之间是否存在直接结合。《侵权责任法》制定后，法院在审理此案件时往往依据《侵权责任法》11、12 条加以判决，避开讨论共同侵权行为。

（三）准共同侵权行为（又称为共同危险行为）

例如许某、曾某、张某用小石子、泥土等袭击精神病人冯某，冯某于是追击三人 ，三人胡乱抓起地上的东西砸向冯某，造成冯某受伤，但不知是谁扔的；法院在审理时一般直接依据最高院《司法解释》第 4 条的规定加以判决；我国《侵权责任法》出台后，直接依据第 10 条，对是否属于共同侵权不加以讨论，在把握是否构成共同危险行为时，缺乏可操作性的实务标准。同时，对于共同危险行为承担连带责任的说明往往缺少理论的支撑，结果难以使人信服。

五、共同侵权行为责任承担的司法现状

我国司法实践中对共同侵权连带责任适用范围的扩张鉴于我国《民法通则》对共同侵权的规定过于原则，没有对共同侵权的“共同性”要件作规定，即未明确规定共同侵权应采用意思共同还是行为关联共同或者兼采两者，因此司法实践中主是按照《人身损害赔偿司法解释》所确定的“意思关联共同与行为关联共同兼指”原则将共同侵权分类。

当然《侵权责任法》对连带责任适用范围的限缩立场与司法实践中对连带责任适用范围的扩张习惯在一定时期内仍会有冲突，如何理性看待审判实践中的既有原则与现行立法规定的矛盾，既全面理解、准确适用《侵权责任法》的规定，又紧密联系我国当前的司法实际，加强对共同侵权制度的研究，善于从不发展的、动态的社会现实与社会制度环境中透视共同侵权制度中“共同性”的意义与局限，从而不断探共同侵权行为构成的合理内涵，不断探究共同侵权连带责任的合理适用范围，已成为《侵权责任法》施中亟待解决的课题。（作者单位：西南财经大学法学院）

参考文献

[1]侯国跃，《中国侵权立法建议稿及理由》，法律出版社 2009 年。

[2]李尊，《共同侵权行为的类型化分析》，载《法制与社会》2010 年第 4 期。

[3]程啸，《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》，载《清华法学》2010 年第 2 期。

[4]程啸，《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，载《法学家》2003 年第 4 期。

[5]程啸，《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005 年第 5 期。