百度文库之侵权行为分析

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摘 要:2011年消费者权益保护日，以贾平凹、刘心武、韩寒为代表的近50名中国作家声讨百度，称百度文库侵犯了他们的著作权，网络舆论一片哗然，社会各界也开始围绕这一问题进行了广泛的讨论。时间过去一年有余，双方剑拔弩张的气氛早已缓和，此时我们应当从当初的"喧嚣"中走出来，理性地从法律的角度对这一问题进行评价。本文将依据现行著作权保护的相关法律规定，对百度文库未经授权收录他人作品的行为予以分析，指出我国当前著作权保护的法律缺失。

关键字:网络 侵权 避风港原则 红旗标准

网络的普及，给我们的生活带来了诸多便利，但同时也给著作权的保护带来了巨大的挑战。网络的高效性、隐蔽性、低成本性使得网络著作权侵权相对于以传统方式进行的著作权侵权更加容易实施，给著作权人造成的损害也更加严重，同时也更加难以被发现。

现有理论对网络著作权侵权做出了明确界定，将网络著作权侵权行为分为两种，即直接侵权和间接侵权。

直接侵权，是指在未经过著作权人许可、也不存在法定许可与合理使用的情况下，侵权人的行为直接侵犯了著作权法所规定的著作权人对其作品所享有的专有权利。直接侵权采用的是无过错责任原则，故一个行为是否构成直接侵权，与行为人的主观心理状态并没有直接关系，是否具有主观过错，仅仅会对损害赔偿数额产生一定影响。

间接侵权是指侵权人的行为并没有直接侵犯著作权人的专有权利，但是其却与直接侵权行为存在某种特定的关系。比如其故意对直接侵权行为的实施起到提供了帮助，对直接侵权行为起到了一定的促进作用，或者直接侵权行为的实施是受到了其教唆或者引诱，可见间接侵权是和直接侵权相对应的一个概念。与直接侵权不同，间接侵权采用的是过错责任原则，即间接侵权的构成必须要求侵权者存在主观过错。

用过"百度文库"的朋友都知道，"百度文库"中的文档都是由用户上传，上传用户能够获得一定的积分，如果其他用户需要下载文档，则需要扣除一定的积分。可见百度仅仅是提供一个平台，并不参与到用户间的互动中。因此，百度文库并未直接侵犯这些被上传作品的著作权人的专有权利，而实际上实施侵权行为的是那些未经文档作者许可，将他人享有合法著作权的文档上传至百度文库的用户。这些用户侵犯了这些尚在著作权保护期限内的文档作者的"网络信息传播权"。网络信息传播权是受著作权法保护的专有权利，故无论这些上传者有没有主观过错，他们的行为都构成了直接侵权，而百度并未实施受著作权专有权利控制的行为，故百度不构成直接侵权。那么百度是否构成间接侵权呢？

如上所述，间接责任的承担要求行为人必须具有主观过错，对于提供网络服务的服务商，只有在其知道用户利用其提供的平台实施侵权行为的前提下，没有加以制止，才对用户的侵权行为承担共同侵权责任。但是过错毕竟是一种主观心理状态，很难衡量，因此必须设立一定的客观标准，即明确网络服务提供商的注意义务，只有在网络服务商没有尽到注意义务的情况下，才能推断其有过错。由于网络的特殊性，所以网络服务提供商的注意义务也和传统法律规定的义务有所不同。根据现有立法和司法实践，对于网络服务商是否具有过错这样问题上，基本确立了一系列基本原则。

1．网络服务商对网络活动不负有监控义务

2．网络服务商不知晓或没有合理的理由知晓侵权行为，或者知晓后采取措施制止侵权行为的，即没有主观过错

故本案中，百度作为一个网络服务提供商不具有监控网络活动的义务，百度在不知或没有合理理由知晓用户进行侵权活动的情况下，就不具有主观过错，不应当承担间接侵权的责任。根据著名的"通知和删除"规则，只有在侵权行为的受害者向百度正式提供了百度系统上存在侵权行为的通知，百度仍拒绝采取措施防止侵权损害后果进一步扩大的情况下，百度才具有主观过错，承担共同侵权责任。故依据现有法律，百度根本不构成侵权，可见百度对于著作权法关于网络侵权相关规则理解之深刻。

难道那些作者辛辛苦苦，甚至是耗尽毕生心血才完成的作品就这样被堂而皇之的盗用，却得不到法律的应有保护吗？这是极不公平的，而且对于我们的文化事业将是一个很沉重的打击。这与《著作权法》保护创造，繁荣文化事业的立法意图是背道而驰的。我认为并不能这样简单认定百度的行为，而应该从以下两个方面来分析。

（一）依据"红旗标准"分析百度文库的行为

"红旗标准"是指，即使网络服务商自己没有发现有人利用其服务实施侵权行为，也没有权利人通知其有人利用其服务实施侵权行为，但只要该侵权情形像一面红旗一样鲜艳夺目，而网络服务商却没有尽到合理的注意义务而放任此侵权行为的存在，那么网络服务商就应当为此承担责任。

普通的网络用户都知道百度文库的存在很多知名作家的作品，也都经常到百度文库去下载，虽然这些作品包括了小部分已经超过著作权保护期限进入公共领域的著作，但大部分作品依旧在著作权的保护期限内。普通用户都知道这些常识性的问题，百度作为一个专业的网络服务提供商在日常的维护工作中不可能不发现自己的系统中存在大量的侵权事实。另外百度文库对侵权作品进行了明显的分类或者设置排行榜等，证明百度对自己的侵权是知情的，当这些侵权事实像一面鲜亮的红旗公然飘在百度的面前，百度依旧置若罔闻，就说明其没有尽到一个专业网络服务商的合理注意义务，甚至是同等情况下一个理性的人应尽的注意义务，此时就不再使用"通知和删除"规则，应当认定百度具有过错，应当承担间接侵权的责任。

（二）引入"引诱侵权"的理论

"引诱侵权"是指网络服务提供商以不当广告宣传或对作品的栏目设置等方式或其他积极措施教唆，诱使，说服他人利用其提供的技术实施侵权的行为。"引诱侵权"规则与"帮助侵权"规则相比有其独立的价值。"引诱侵权"的概念侧重于以语言或行动诱导他人实施直接侵权行为，而无论他人侵权行为开始之后是否继续提供帮助。而"帮助侵权"侧重于对他人直接侵权行为的实质帮助，而对他人直接侵权行为如何发生，则在所不问。①

本案中，百度文库在设计之初就应当意识到该种经营模式，势必会引起众多的侵犯著作权的上传、共享行为，百度非但没有采取相应的过滤措施，反而还对这些作品提供分门别类，热门推荐等服务，甚至采用上传文档"加金币"等激励措施来鼓励用户上传他人作品，这些足以证明百度文库如今的经营模式就是在"打球"，这一模式设计之初就是在考虑如何规避法律的制裁，通过引诱用户上传受《著作权法》保护的他人作品来提高点击率，从而获得巨额的广告收入，而不是更多地为作品的权利人考虑，保护网络著作权的和谐生态。故百度主观上具有过失，客观上实施了引诱侵权的行为，应当承担共同侵权的责任。

法律的滞后性决定了法律的修改永远落后于科技的发展，因此良好的网络环境仅仅靠法律的规制是不够的，而是需要提高全民的知识产权意识，只有这样才能更好地保护创作者的热情，才能有更多的优秀作品出现。否则，就像《我们的权利书》中所说的那样：如果所有的书都可以免费阅读，那么长久下去，必将无书可读！

注释：

①《网络著作权法》王迁 中国人民大学出版社 第222页

参考文献:

[1] 王迁.网络版权法[M].北京:中国人民大学出版社，2008.

[2] 郑成思. 知识产权论[M]. 北京：法律出版社 2003

[3] 吴汉东.知识产权法基本问题研究[M].北京:法律出版社, 2005.

作者简介:李婉，女，苏州大学2010级法律硕士研究生。