借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整的裁量权

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整的裁量权范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

摘要：当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现，但违约金数额过高或过低，则造成对当事人一方的不公平待遇。大陆法系和我国《合同法》都对违约金条款采取了予以干预的原则，但法律的过度干预又将违背合同自由原则。我国《合同法》实有必要借鉴外国法的经验，适当限制法院或仲裁机构的裁量权。

关键词：违约金；大陆法系；英美法系

当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现，但违约金的数额与当事人实际遭受的损害往往并不相同。在这种情况下，法院是否有权对违约金的数额予以增减？为此，不论是大陆法系国家，还是我国合同法，都对违约金条款采取了予以干预的原则，但合同自由原则在违约金方面的表现，就是违约金条款纯粹由合同当事人自由商定，法律不予干涉。所以，更有必要适当控制法院或仲裁机构的裁量权。

一、大陆法系国家对违约金条款予以干预的有关法律规定

1.德国法

在德国法中，法官干预违约金数额的权力非常广泛。《德国民法典》第343条规定：“处罚的违约金过高，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。”《德国民法典》第340条第2款还规定：“债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害赔偿。”第341条第2款还规定：“债权人因不以适当方式履行给付而享有损害赔偿请求权时，适用第340条第2款的规定。依此规定，如果债权人蒙受的实际损失超过违约金，他除了主张违约金之外，还可以主张超出的部分。”也就是说，当违约金的数额低于实际损失时，在违约金数额之外可以另行请求损害赔 偿。

2.法国法

在法国法中，基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人关于违约金的约定原则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的还是为了防范违约而做出的。《法国民法典》第1152条，法官原则上不能对这种约定进行调整。可见，法国法中原无此规定，但后于1975年对此做了增补，加入了该条(1152)的第2款。1985年时，又做了进一步的修改，规定：“如果已约定的罚金的数额明显过高或过于荒谬，法院可以依其意志增加或减少该数额。一切相反的约定应视为不适用。”

3.我国法

(1)与大陆法系国家一样，我国对违约金条款也采取了干预原则。这种干预体现在违约金的无效和可撤销制度方面。“一旦违约金违反法律和社会公共道德，则宣告违约金无效，这就可以有效地维护法律秩序和社会公共利益。”另外，《合同法》第一百一十四条还规定，约定的违约金过分高于造成损失的，一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”而确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额；另一方面，如果当事人约定的违约金的数额过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的赔偿性。

(2)与其他国家不同的对数额过低的违约金数额的调整。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。”这一点我国独树一帜，做出了与两大法系不同的规定，其缘由笔者认为，我国强调违约金是违约人的违约责任，但依据我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”此处显然没有提及违约金可与损害赔偿同时并用。这意味着，我国法律实际上否定了损害赔偿与违约金的同时并用。

二、法院对违约金数额增减的限制

公平原则是一切民事活动均应遵循的基本原则。违约金作为赔偿损失额的预定，其数额与损失额应大体一致，是合同正义的内容之一。故而，违约金的数额过高或过低时予以调整，就有其根据。

1.违约金高低的比较标准必须根据损失来进行调整

违约金的过高过低，是指违约金的数额与违约造成的损失相比较过高过低，所以，当事人只需证明违约金数额过高过低，而不必证明违约金数额的约定是否违背公平原则。从大陆法来看，国外通行的做法是以实际损失作为参照。《德国民法典》第342条第2款规定：“法官必须考虑到债权人的一切正常利益，而不仅仅是财产上的利益。”这意味着法官在判断违约金数额是否过高时，应根据合同的具体规定以及合同履行的具体情况，考虑到如果债务人能够按期、按质履行合同义务，债权人所可能得到的一切利益，包括方便、使用、信誉等无形的利益。不只考虑财产上的利益。我国《合同法》第一百一十四条第二款所规定的参照标准只有因违约造成的损失，没有其他参照因素。我国学者多认为应以违约造成的实际损失为标准。并且，有的学者提出，“应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。”应该包括可得利益的损失。

2.必须是违约金的数额过高或过低

(1)对违约金数额过低时的限制。从外国法来看，《法国民法典》第1152条第2款前段规定，在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权减少或增加此种违约金数额，但法国的破弃院（Cour de Cassation）在一系列的判例中，对于法官的此项裁量权的行使进行了限制，特别是，“如果法官干预，他必须表明在哪方面约定的数额是过多的（excessive）或过少的 （derisory），这一差异应谓‘明显的’（ma ni f e s t ），即它不应仅仅是可以看得出的（d i s c er n ible），而且须是达到相当程度的（c o n s id e r able）”。从我国《合同法》第一百一十四条第二款前段的规定来看，字面上只限定为“低于”而非“过分低于”，很容易让人认为，只要违约金比违约造成的损失低，法院就应予以增加。这种效果并不妥当，只要有差额，均准予增额，必然使违约金的规范目的落空。法院或仲裁机构经当事人的请求而对违约金数额调整时，实有必要参照上述法国法院的实践经验。

（2）对违约金数额过高时的限制。如上所述，法官对约定的违约金减额进行裁量时，会将实际损失作为重要的考虑因素，但还应当考虑债权人的其他合法因素。比如寻找替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约签订连环合同等，综合衡量，恰当判断。《德国商法典》第348条还规定：商人在经营其营业中约定的违约金不得适用《民法典》第343条的规定减少。我国《合同法》第一百一十四条第二款的用语只是“适当减少”，笔者也赞同应当借鉴外国法，法院或仲裁机构的能动性应有所节制。注意部分履行与违约金减额的问题。依《法国民法典》第1231条的规定，在承诺的义务已部分履行时，原定的违约金得由法官视此种部分履行给债权人带来的利益，依职权相应减少。我国《合同法》虽然没有明确的规定，但可以认为第一百一十四条第二款可以包含此种情形。韩世远先生认为，我国法律虽未禁止私的惩罚，但绝非意味着完全放任。鉴于同样属于私的制裁的惩罚性违约金，主张可以类推适用《担保法》第九十一条，不得超过主合同标的额的20%，“也可作为赔偿性违约金的‘过高’标准”。

3.应当基于当事人的请求做出调整

合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或过低而当事人自愿接受，因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人利益，所以没有必要对此进行主动干预。

《德国民法典》第343条规定，“经债务人申请”，也就是说，经请求才能对违约金予以减少。我国《合同法》第一百一十四条第二款的规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”但在实践当中，往往会出现双方当事人互相指责对方违约，均希望对方支付违约金，而违约金又过分高于损失，双方均不提出减少。有的学者认为，如果约定的违约金超出合同标的总价值的，超出部分法院可依职权宣布无效，因其具有打赌性质,违公德。即使不超出合同标的总价值，如果通常人均认为明显过高,具有打赌性质、阻吓对方情形,法院也有权做出相应调整。

综上，借鉴大陆法系的立法和司法经验，完善我国违约金制度，在经当事人的请求而对违约金数额调整时，法院或仲裁机构实有必要参照前述法国法院的实践经验，即如果法官干预，他必须表明在哪方面约定的数额是过多的或过少的，这一差异应谓“明显的”，它不应仅仅是可以看得出的，而且须是达到相当程度的。另外，还要考虑当事人之间的交涉能力是否平等。

作者单位：河北理工大学文法学院

参考文献：

[1]沈四宝,王军,焦津洪.国际商法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2002:1.

[2]王利明.民商法研究(第1辑)[M].北京:法律出版社,1999:12.

[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,1998:3.

[4]韩世远.违约金的理论问题[J].法学研究,2003,(4):47-43.