业主反索赔的内容及方法

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内容摘要：索赔问题，虽然大量发生在乙方(承包商)向甲方(业主)的索赔，但也往往发生甲方(业主)向乙方(承包商)索赔的情况，尽管这是索赔的发生频率较低。甲方向乙方索赔有自己的特点， 因此在处理方法上也与乙方向甲方索赔不同。研究和分析这是索赔的特点，掌握其索赔方法，以其搞好这类索赔事件，减少损失，是十分必要的。

关键词：甲方（业主）；索赔；资料齐全

中图分类号：G252.61文献标识码：A 文章编号：

一、引言

索赔是在工程承包合同履行过程中，当事人一方由于另一方未履行合同锁规定的义务而遭受损失时，向另一方提出索赔要求的行为，恪守合同是签订合同双方共同的义务，索赔是双方各自享有的权利，只有坚持双方的共同守约，才能保证合同的正常履行。在建筑市场范围内提到索赔，人们一般都只理解为是承包商向业主的索赔，其实这种看法是不够全面的。建筑工程的索赔应包括两个方面：即施工索赔（承包商向业主提出的索赔）和业主反索赔。

下面我想就业主反索赔的问题谈点看法，以求抛砖引玉。

二、反索赔的前提

反索赔是指业主向承包商提出的索赔。即由于承包商不履行合同或者由于承包商的行为使业主收到损失时，业主向承包商提出的索赔，它的内容一般可分为以下几个方面

工程延误索赔。业主因工程延期竣工而造成的损失权向承包商提出损失索赔。

施工缺陷索赔。若因承包商施工质量问题发生缺陷，在保修期内应由承包商无偿修复或由业主雇用人修复，费用由承包商承担。

承包商未履行保险费用索赔：由业主代交本应由承包商交纳的保险费用而向承包商作的费用索赔

由于工程量增加超出原合同工程量的15%而造成的超额利润的索赔，业主可在工程价款结算时提出变更造价，收回该部分超额利润。

对指定分包商的付款索赔：当承包商未能提供已向指定的分包商付款的合理证明时，业主可以执行该项索赔。

业主合理终止合同或承包商不正当的放弃工程的索赔。

三、反索赔的内容

1、工程质量索赔

工程质量好坏直接影响到工程使用后甲方的利益，这是甲方最关心的问题。为了保证工程质 量能达到预期的结果，甲方将为此单独组织一个管理班子，选定专门的管理人员，甚至花费高额咨询费，外请有较好声誉的工程咨询公司或专业的监理公司以帮助管理工程。以确保工 程能达到理想状态。甲方所采取的上述一切措施，并不意味着就能减轻乙方对施工质量应负的责任。他应该承担除特殊风险及甲方责任以外的对工程质量造成损害的风险。这类索赔通 常表现为：要求乙方对有缺陷的产品进行修补；要求乙方对不能通过验收的产品进行返工；要求乙方因选料不当影响质量的产品拆除；要求乙方在规定的时间内修复其存有质量问题的 工程。

特殊情况下，甲方直接扣除乙方一部分费用请他人进行工程修复。可以看出，甲方向乙方的 索赔要求是满意的工程，而不是索取费用。

2、工程进度索赔

施工合同中已明确规定了工程完工的日历日期，除在合同执行中甲方代表已批准的延长工期 外，乙方必须在合同规定日期内完成合同所规定的工程内容，否则，甲方就会提出进度索赔。

在市场经济条件下，“时间就是金钱”的观念逐步被人们所接受，甲方作为工程的投资者， 必然要考虑资金的回收及经营利润。所投资兴建的工程能否及时投入使用是个十分重要的问题。所以，在许多施工合同中，甚至在工程招标文件中就核定了该工程的延误赔偿金的具体 比例数。

3、质量保证金的预扣

质量保证金是甲方为了促进乙方在施工中精心管理以达到合同预定的质量标准所扣留的工程 款项。如某市图书馆工程，承包合同确定为市优质标准。同时合同中注明，甲方预扣合同总价的3%作质量保证金，待竣工验收经主管部门确认符合市级优质标准时，甲方返还给乙方。 达不到市级优质标准时，乙方应无条件修补直至达标为止。否则，甲方不再返还乙方所扣的质量保证金。

4、工程保修款

工程保修款是工程竣工验收后的保修制约。当在保修期内发生工程质量问题时，乙方应在得 到甲方通知后一定期限内进行补修处理。否则，甲方可以外请其他工程人员进行质量修补，并使用预扣乙方的保修款支付外请工程人员进行补修的一切费用。

四、FIDIC中新增反索赔的内容

在加入WTO以后，作为国际上最流行的合同条款之一——FIDIC(注)土木工程施工合同条件，将被我国建筑市场广泛的采用，在FIDIC合同条件中，反索赔的内容更为广泛，与前面已提到的反索赔内容相比，增加了以下内容：

承包商违约：

（1）、经监理工程师证明，由于承包商的责任，在运输施工装备、机械等使通往现场的公路或桥梁损坏。

（2）、承包商未能履行监理工程师的命令，移走或调换不合格的材料，或重新坐好工程。

（3）承包商未能按照监理工程师要求落实完成某些工作，而监理工程师认为这些工作是应该用承包商自己的费用去完成的。

2、法规变化造成承包商获得超额利润，应当考虑调整合同价款。

（1）由于劳务或材料价格的下降发生了工程成本下降。

（2）由于政策性调整，导致承包商在工程施工中降低成本。

3、在不可抗力引发的风险事件发生之前已被监理工程师认定为不合格的工程的费用，业主可在计算应由其承担的不可抗力引发的风险事件造成损失的总价款时，就这部分工程的造价向承包商索赔。

五、反索赔的准备工作和工作原则

1、必须以合同为依据

加强合同管理是保证双方合法权益的先决条件。尤其是业主方，因为在（建筑工程施工合同（示范文本））中只提到承包商可以向业主提出的索赔（合同第三十六条），没有具体明确地提到业主的反索赔。所以，业主在了解反索赔的内容后，应该在合同的特殊条款中事先约定反索赔事件发生时的处理办法。比如工期延期，施工质量，造价调整的条件，超额利润的处理等等都是可以通过合同条款来事先规定反索赔事件发生时如何处理的。

完善合同管理，在合同的特殊条款（或称补充条款）中增加反索赔的内容，为反索赔准备充足的法律依据，对保障业主的合法权益是十分必要的，是反索赔工作的前提条件。

必须注意资料的积累

积累一切可能涉及及反索赔取证的资料：例如同承包商、设计单位研究的技术问题、进度问题、质量问题和其他重大问题的会议应做好文字记录，并要求会议参加者签字，作为正式文档资料；对某些灾害或事故还应用照片或录像记录现场实况。其中还特别注意质量问题的有关资料，比如隐蔽工程验收记录、砂浆和混凝土试块取样的真实性及试压的实际记录等等，因为保证工程质量是业主自始至终都应当关注的头等大事。资料齐全是进行反索赔工作的必要条件。

反索赔的计算

反索赔的计算项目繁多，方法各异，鉴于目前反索赔未得到应有的重视，对计算方法的探讨还在起步阶段，有待专家们进一步的研究。但原则只有一个，就是要实事求是，既要考虑方方面面的损失，即不能漏算也不能滥算。例如在计算工程延误索赔时一般应考虑包括如下内容：业主盈利损失；由于工程延期引发贷款利息的增加；工程延误带来的附加监理费用的增加；由于本工程不能使用而需要租用其他建筑物时发生的租赁费等等。（这项反索赔，一般都在合同中规定以实际延期天数为计算基础乘以每延期一天的罚金计算，国内惯例，以罚款总额不超过工程总监的10%为限。）

六、总结

反索赔的目的是防止或减少损失的发生。理想的结果应是对方企图索赔却找不到我方的工作漏洞，找不到向我方索赔的根据；我方提出索赔时，对方无法推卸自己的合同责任，找不出反驳的理由。要想达到这样的理想状态，必须认真研究反索赔和索赔的每一有关过程，不断 总结经验，制定出一套有效的措施。并经过实施逐渐完善。只要我们充分重视反索赔，在处理过程中又能做到有理有利有节，就有可能及保护了业主的合法权益，又让承包商赔得心服口服，以以帮为主、以管为主、坚持扣款、留置材料；正确处理双方的利益关系，使工程项目在保质保量的前提下及时竣工，取得“双赢”的满意效果

参考文献

作者：宋宗宇《建设工程索赔与反索赔》同济大学出版社 2007年7月

作者：王立久《建设法规》中国建材工业出版社 2006年11月

作者：王军 《 FIDIC新黄皮书与银皮书的同与不同》《工程建设与设计》杂志 2011年11期