银行向投资者转让贷款债权:合法合理?

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商业银行向社会投资者直接转让贷款债权，引起司法界和实务界的不小争论。“社会投资者”是指除银行业金融机构之外的企业法人、自然人和其他组织。大体上有两派观点，一是“有效论”，从合同法的基本理论出发，本着鼓励交易的原则，认为法律、行政法规没有禁止商业银行向社会投资者转让贷款债权，以此确认转让的法律效力。另外一种是“无效论”，“无效论”又分为两条理由，其一是金融债权的受让人必须是具有贷款业务的金融机构，因为放贷收息是一种特许权利，而非金融机构的企业和个人不具备金融机构资格，所以转让无效。其二是贷款转让的价格可能涉及债权本息的减免，因而涉及资产流失，未经批准，不得转让。

商业银行对社会投资者直接转让贷款债权，是一个十分现实的问题，同时也是一个理论问题，但是，目前仅从法律理论来解释，陷入了争论，因此需要从一个更为广阔的视角来分析。本文从法学和金融学相结合的角度来做一个尝试。

转让贷款债权的民商法基础

促进交易的达成和维护交易的安全是合同法立法目的，因此，只在少数法定情形下，合同才无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了五种无效情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

商业银行向社会投资者转让其债权的合同，不属于以上五种情形，不存在违反基本法律中强制性规定的情形，为此确认了商业银行转让贷款债权合同的民商法基础。

从现代经济学理论看，如果假定交易者是理性的，一笔市场上的自愿交易，对于交易双方都是福利改善，也就是说，任何一笔合同法上的交易，对于交易的双方都是有利。贷款债权的转让和受让，性质上是一笔交易，同样符合交易的市场法则，自愿交易对双方都是有利的。

贷款是否只能在具有贷款资格的金融机构之间转让

贷款债权的转让，现行的法律模式有两种，一是商业银行之间的资产转让，因为商业银行具有贷款资格；二是商业银行将不良资产转让给金融资产管理公司，金融资产管理公司受让贷款债权后，可以将其转让给其他投资者，由于这符合《金融资产管理公司条例》的规定，因此受让资产管理公司债权的投资者可以不是具有贷款业务资格的金融机构。

商业银行将吸收的公众存款，以贷款形式转化为债权后，受让具体贷款债权并不等同于向社会不特定对象发放贷款，不涉及从事贷款业务资格的问题。从法律上看，以营利为目的，从事向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，可以界定为需要贷款业务资格。但是，一笔贷款已经发放，债务人已经是一个固定的借款者而不是不特定的公众，该笔资金可能已经成为借款者购买的设备和厂房，此时要求该笔贷款债权的受让人具有贷款资格已经很难有意义。

关于资产流失的问题

有观点认为，商业银行不良金融债权处置中的一个重要问题是防止资产流失，需要批准，未经批准属于违规，转让行为无效。资产流失成为一个关注的焦点。

商业银行向社会公开转让贷款债权，涉及定价问题，进而涉及到损失承担问题，应当经过批准。但是，这种批准应当属于商业银行内部的批准流程，因为最终损失由股东承担，所以批准政策和流程由股东大会（股东会）或者由董事会决定。从法律角度看，这种批准的性质是从股东角度的批准，并非行政许可意义上的批准，这种批准与商业银行对外转让债权的法律效力是两个不同的概念。

《贷款通则》规定没有经过行政机关批准，贷款人不得豁免贷款。转让贷款债权，如果低于账面价值，就涉及豁免贷款。这是由于《贷款通则》颁布于1996年，是人民银行的部门规章，当时商业银行以国有为主，而且商业银行未建立相对健全的法人治理结构和风险管理体系，因此从国有商业银行的股东是国家的角度出发，规定了贷款豁免的批准程序，具有实际意义。但是，这种批准应该是股东角度的批准，而不是行政色彩的批准。我国国有商业银行已经过股份制改革，完善了法人治理和风险管理体系，股份制商业银行更是建立了比较完善的法人治理结构。因此，应当还原批准的本来法律内涵。

信贷资产的定价是一个十分专业的问题，应该由市场决定，其核心要素在于借款人的偿还能力、偿还意愿，以及担保权的实现成本、担保品的市场价值，由于我国尚没有成熟的信贷资产转让的市场，缺乏可行的定价机制，存在较大的道德风险。但是，低于账面价值并不必然意味着资产流失，因为金融资产的价值在于偿还能力，当偿还能力降低时，金融资产的价格随之降低。恰恰是应当在合适的商业时机转让，才能够最大限度地收回债权。

对银行不良资产的处置和完善贷款定价机制的意义

目前，我国商业银行的不良资产处置方式比较单一，主要的方式是通过提讼收回贷款、以物抵债、集中剥离给资产管理公司等。但是，提讼需要付出诉讼费、律师费、诉讼时间等成本，胜诉后还可能难以执行，因此诉讼成本很高，往往是“赢了官司输了钱”；以物抵债，所得的实物资产往往要扣除巨额诉讼成本，所剩无几；集中剥离，只能根据国家的政策统一实施。

在我国实行贷款转让，除了是银行融资的手段之外，还有利于贷款定价机制的完善，将资金的价格市场化。

商业银行转让贷款债权的金融学分析

从现代金融学理论看，贷款并不仅仅是资金的买卖，而是风险的买卖。商业银行系统存在的意义已经不是作为信贷资金的供给者独占贷款市场，而是作为经济体系运行的风险的管理者和配置者，作为从资金盈余部门向资金短缺部门的一个有效率的传导机制和筛选机制。商业银行存在的价值愈来愈在于能够发现经济体系中有效率的借款者和资金使用者，而不仅仅是发放贷款、持有贷款并且到期获得利差。因此，贷款发放以后，商业银行已经完成筛选过程，贷款债权是否继续持有，还是转让，应当由商业银行自主决策。

从金融产品的角度看，金融产品通过吸收、分担和管理经济运行中的风险而获利。贷款是商业银行传统的金融产品，与其他产品一样，应当具有流动性，可以在市场上自由流转。

我国是间接融资主导的金融体系，银行系统承担了经济体系中主要的风险，而现代金融体系的一个基本功能是通过一系列的安排，将风险分配到能够承担风险的投资者手中，而不是集中在银行系统。从金融格局看，我国的政策导向是大力发展直接融资，从银行体系来看，已经开始资产证券化，资产证券化的法律实质与贷款债权的转让并无不同，但是资产证券化限于银行间市场。商业银行的贷款债权直接向投资者转让，就是一个将风险分散到广大投资者的过程，投资者承担了风险并以此获利，商业银行通过转让迅速收回资金并可以向更多的企业发放贷款。

从金融创新的角度，商业银行向社会投资者转让贷款债权在我国具有金融创新的价值，既是一种新产品，也是一种新的风险分担和回报机制。

综上，从法律的角度看，商业银行贷款债权转让并没有违反法律的强制性规定。从新制度经济学理论看，限制一种市场行为的法律制度的收益应当大于成本，但是限制商业贷款债权转让的成本是将风险集中在银行系统，可能以保护传统的利差收入来保护银行，越过银行股东来考虑贷款的损失；而贷款债权转让则可以分散风险，提高银行系统的资金使用效率，促进经济增长。

虽然我国信贷资产转让的市场的成熟度欠缺，商业银行法人治理结构还有待进一步改进，但是，从理论上看，商业银行对社会投资者转让贷款债权的行为，应当属于商业银行自主决定的范围，应该按照市场原则决定。

（作者单位：中国银监会政策法规部）