第三方电子支付反洗钱法律监管研究

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摘要：随着第三方电子支付的迅猛发展，其所潜藏的资金转移、资金套现、跨境支付和支付机构内部洗钱等多种洗钱风险值得关注。目前，我国对第三方电子支付的反洗钱法律监管仍薄弱，应着力构建一个以《反洗钱法》为基础，包含多层次立法，并与国际监管规则相接轨，与支付行业自律规范相契合的第三方电子支付反洗钱法律监管体系，进一步完善反洗钱预防规则、法律责任规则，加强反洗钱法与金融竞争法的配合。

关键词：第三方电子支付；反洗钱；法律监管

中图分类号：DF41 文献标识码：B

在电子商务中，支付的安全性是交易双方共同关心的问题。第三方电子支付机构为商家与消费者之间提供一个独立而有公信力的平台，确保了双方收付款的安全和快捷，极大地促进了电子商务的发展。经过近10年的发展，我国第三方电子支付市场已经初具规模，支付宝、财付通、首信易等第三方电子支付机构纷纷崛起，第三方电子支付服务走进了千家万户。目前国内第三方支付机构的注册用户已突破7亿，日交易额也超过了30亿元。其中，仅支付宝一家公司的注册用户就达到5.5亿左右，日交易额超过25亿元［1］。

第三方支付作为一种金融服务创新，所受监管仍比较松散。根据国际反洗钱基本理论，洗钱犯罪分子普遍企图利用金融体系中管制薄弱的领域进入合法经济体系，因为这些薄弱领域被监测到风险的概率较低。第三方电子支付所具有的特殊性和复杂性，使得对其进行反洗钱监管比较困难。本文将从法律监管的视角进行研究，分析第三方电子支付所存在的洗钱风险，检讨我国的相关反洗钱制度，并探讨其完善之道。

一、第三方电子支付的界定与特点

第三方电子支付，是由非银行机构基于互联网提供的小额电子资金划拨服务，支付平台通过提供银行支付结算系统接口和通道服务或虚拟账户满足客户的收付款需要［2］。第三方电子支付的基本特点包括以下方面：

1．第三方电子支付机构的定性。我国《非金融机构支付服务管理办法》规定第三方电子支付机构须为在中华人民共和国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司，且为非金融机构法人。该条件一方面规定了第三方电子支付机构采取公司制形式，以保证其治理结构符合现代商业的要求；另一方面将第三方电子支付机构与银行相区别。由于我国实行严格的金融管制，将第三方电子支付机构排除出金融机构的范围。但由于第三方电子支付服务具有明显的支付清算属性，这些机构应属“准金融机构”，其业务活动具有“准金融性”，有必要接受中央银行的监管。

2．第三方电子支付属于小额电子资金划拨。小额电子资金划拨又称为消费性电子资金划拨或者零售性电子资金划拨，主要是面向个人消费者，这类资金划拨金额少，但划拨较为频繁［3］。小额电子资金划拨①的一般划拨方式是直接借记消费者账户，第三方电子支付中，消费者预先在第三方电子支付平台所设立的账户中存入资金，当他进行交易时，发出指令对账户内的资金进行划拨。

3．第三方电子支付的具体模式。从国内和国外的实践来看，第三方电子支付有以下两种模式：一是支付通道模式。即支付平台向用户提供银行网关的服务，用户直接进入银行账户完成转账，其典型代表是美国的PayPal。二是支付平台账户模式。即用户在支付平台设立虚拟账户，并对账户进行充值和收付款。支付平台可以参与到交易中，通过虚拟账户来提高支付的安全度，其典型代表是支付宝。

二、第三方电子支付存在的洗钱风险

第三方支付运用电子化手段为市场交易者提供支付服务，而这种非面对面的交易方式为不法者提供了洗钱方便。第三方电子支付洗钱属于网络洗钱②的一种，通过这种高科技洗钱方式，可以大大缩短洗钱周期，降低洗钱成本，且又游离于反洗钱监管体系，因此对洗钱罪犯有巨大的诱惑力。第三方电子支付主要存在以下几种洗钱风险：

1．隐蔽的资金转移风险。首先，第三方电子支付主要是通过对密钥、证书、数字签名的认证完成的，加密技术在一定程度上保证了客户的隐私权，但同时也屏蔽了交易主体的身份信息，导致监管部门难以获取；其次，通过网络支付平台可以以虚构的商品交易为幌子，掩盖洗钱事实，这比通过实物商品交易更简便、隐蔽和安全，增加了监管难度；最后，网络交易时间、空间等因素的不确定性，支付机构缺乏对交易的记录和保存比不上金融机构，给国家反洗钱工作带来严峻挑战。

2．便捷的资金套现风险。第三方支付平台往往具有申请提现功能，这实际上类似于虚拟POS，但随意性和风险性却高得多。当用户取消交易、要求退款时，资金的回转并不遵循“从哪里来，到哪里去”的原则，付款人可以选择事前绑定的账户，也可以临时重新选择回转账户，这就为信用卡套现提供了便捷的通道。

3．潜在的资金跨境支付风险。随着我国第三方支付组织的不断发展，它的业务范围已经扩展到跨国交易支付，提供人民币和外币资金结算服务。目前由第三方支付平台统一购汇支付有两类模式，一类是以支付宝公司的境外收单业务为典型的购汇支付，另一类是好易联（广银联）为代表的线下统一购汇支付。互联网的无国界性提供了资金转移出入境的可能性，使第三方支付平台极有可能成为国内外黑钱、热钱的进出通道［4］。

4．第三方电子支付机构的洗钱风险。在我国，第三方电子支付客户的备付金依照法律规定应由银行专户存放。但由于交易都是在第三方支付机构的虚拟账户里进行，银行难以掌握具体交易数据，一般只能听命于第三方支付机构的调用，这为第三方支付机构及其内部人员从事洗钱犯罪提供了机会。以支付宝为例，据有关人士估计，沉淀资金每月至少在100亿元左右［5］。这些资金若不加以严格监管，可能引发洗钱风险，局面往往难以控制。

三、我国第三方电子支付的反洗钱法律监管现状 微观经济学的市场失灵理论认为金融市场的诸多缺陷使得市场机制无法依靠自身力量予以克服，而必须依赖于金融监管。FATF（反洗钱金融行动特别工作组）关于反洗钱的《40+9项建议》指出：“各国应特别关注随着新发明或科技进步应运而生的有助于隐匿身份的洗钱隐患。各国应当在必要时采取措施，防止这些技术用于洗钱阴谋。”2006年10月FATF研究报告《关于新支付方式的报告》，也提醒世界各国高度关注基于高新技术的非传统支付方式带来的洗钱风险。2008年6月，FATF再次研究报告，对电子商务和互联网支付发生洗钱的主要手法、实际案例、风险管理作了全面讨论和总结［6］。

（一）反洗钱法律监管体系

目前，我国已经形成了以《反洗钱法》为主干，以《刑法》“洗钱罪”以及相关部门规章为辅的反洗钱法律体系。然而在第三方电子支付领域，我国的反洗钱监管还相当薄弱。就法律监管而言，主要体现在中国人民银行颁布的一系列政府规章。2006年11月颁布的《金融机构反洗钱规定》只适用于中国人民银行批准设立的所有商业银行等银行类金融机构、证券公司等非银行类金融机构，以及从事汇兑业务、支付清算业务和基金销售业务的机构，没有将第三方电子支付机构等非金融机构纳入监管范围，所涉及的洗钱手段也没有涉及电子支付。2009年9月出台的《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》一定程度上弥补了《规定》的反洗钱监管空白，它适用于在我国境内依法从事支付清算业务的非金融机构（即支付清算组织），并细化了对支付清算组织反洗钱和反恐融资工作操作的要求，但对于新兴的第三方支付没有作有针对性的监管规定。

2010年6月，中国人民银行出台《非金融机构支付服务管理办法》，其中第六条规定“支付机构应当遵守反洗钱的有关规定，履行反洗钱义务”，但并未细化对第三方支付反洗钱工作的操作要求。2011年6月中国人民银行公布《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（征求意见稿）》，以取代之前的《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》。该管理办法细化了对支付机构反洗钱工作的操作要求，明确规定了第三方电子支付的各种反洗钱法律规则，包括客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、可疑交易报告、反洗钱调查、监督和管理等环节所要履行的反洗钱义务 以及相应的法律责任。

2012年1月中国人民银行公布《支付机构互联网支付业务管理办法（征求意见稿）》，规定支付账户的开立实行实名制，支付机构不得为客户开立匿名、假名支付账户。支付机构对客户身份信息的真实性负责。个人客户申请开立支付账户时，支付机构应登记客户的身份信息，并对客户身份信息的真实性进行审核。而且该征求意见稿第二十条规定“客户不得利用信用卡透支为支付账户充值”，进一步规范了信用卡网上套现行为。为配合此规定，支付宝从2012年2月8日起停止信用卡账户充值业务，截断了利用信用卡给支付宝充值后再免费套现的通道。

（二）反洗钱法律监管的缺陷

目前，我国第三方电子支付立法仍然处于起步阶段，主要着重于对第三方支付机构进行法律定性、对第三方支付法律关系进行立法规范，但在很多监管领域，尤其是反洗钱监管领域，仍存在明显缺陷：

1.立法的效力层次过低，主要是央行的部门规章，较多体现部门利益，与其他监管目标有冲突之处，也与第三方电子支付行业发展不尽契合。例如，某些反洗钱监管措施与第三方电子支付的创新性、效率性、低成本性相背离，从而影响了实际上的可操作性。

2.立法的针对性不强，没有根据第三方电子支付的发展特点进行科学的定位，在监管措施方面与其他金融或非金融机构的反洗钱监管上没有体现出差异性。第三方电子支付毕竟属于新兴支付方式，若与其他金融机构奉行无差别的监管规则，容易扼杀其发展活力。

3.缺乏与其他监管制度的配合。例如，目前不少第三方电子支付机构开始涉足上游的电子商务交易，以及下游的物流交易。针对这种垄断化的发展趋势，如果在反洗钱法律监管中注重与反垄断法的配合，会取得更好的监管成效。

4.缺乏“硬法”与“软法”③的配合。除了具有法律效力的部门规章外，我国支付行业还没形成具有足够影响力的行业组织，以及系统而规范的行业自律制度，遑论这些“软法”与正式立法的互动配合了。

四、关于反洗钱法律监管的强化

要强化我国第三方电子支付反洗钱的法律监管，需要健全相关法律体系，并完善相关监管内容。

（一）健全反洗钱法律监管体系

我国应着力构建一个以《反洗钱法》为基础，包含多个层次立法，并与国际监管规则相接轨、与支付行业自律规范相配合的法律监管体系。

1．《反洗钱法》的修订。目前，我国的《反洗钱法》规定“按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”应当履行反洗钱义务，在修订时应当明确规定履行反洗钱义务的非金融机构，将第三方电子支付机构囊括其中；另外，关于反洗钱的预防、监控措施，可采两种立法体例：一是对金融机构和非金融机构作统一规定，并提出特殊非金融机构，例如第三方电子支付机构，在反洗钱监管方面的特殊性；二是在目前第三章“金融机构反洗钱义务”后，增加一章“非金融机构反洗钱义务”，对包括第三方电子支付机构在内的非金融机构反洗钱的原则与规则作专门规定。

2．《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则的修订。一方面，目前该办法对反洗钱的规定过于粗略，应该加以细化（或在实施细则中细化）。例如，《支付业务许可证》的申请与许可、央行的监督和检查、法律责任的规定中，都应贯彻反洗钱原则。另一方面，该管理办法的立法层次较低，有必要上升为行政法规，定位为《非金融机构支付服务管理条例》为宜，并注意与其他法律、法规的衔接，作为第三方电子支付机构业务活动的主要规范。

3．《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》和《支付机构互联网支付业务管理办法》的出台。这两个管理办法是第三方电子支付机构反洗钱的主要法律依据，目前尚未正式出台。从其征求意见稿来看，仍存在不少缺陷，需要在正式立法时加以完善，细化对第三方电子支付机构反洗钱工作的具体要求。

4．第三方电子支付的反洗钱国际法律合作。第三方电子支付的洗钱犯罪具有国际化特征，资金往往通过网络交易的模式流通跨越国境，仅靠一国单方面的监管方式很难达到效果。我国作为发展中国家，金融体系和金融政策在逐步完善的过程中，需要借鉴西方发达国家的反网络洗钱经验，与其他国家和国际反洗钱组织缔结相应的国际法律文件，联合打击洗钱犯罪。

上述“硬法”规范的执行，离不开“软法”的配合。《2008-2012年中国反洗钱战略》要求“开展与私营部门对话和协商，指导相关部门和行业自律组织制定反洗钱指引，督促行业自律”，即体现了这种思路。中国支付清算协会已由央行牵头于2011年5月6日成立，主要成员包括国内银行、财务公司、第三方支付企业等。未来，该协会有必要摆脱其半官方的“花瓶”角色，通过制定体系化的行业支付准则，维护支付服务市场的竞争秩序，促进行业成员间的有效相互监督，约束第三方支付机构的守法经营。

（二）完善反洗钱法律监管内容

1．反洗钱预防机制的完善。客户身份识别制度④在反洗钱预防措施中处于基础地位，是破解第三方支付洗钱风险隐匿性强的关键，各国均将第三方支付中的客户身份识别制度作为反洗钱的重要内容。我国须进一步通过立法从两个方面降低此类风险：其一，第三方支付实行实名制开户，做好客户身份的识别，在确保新开户为实名的同时采取措施完成对现有账户的实名验证。目前的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）分别规定了单位客户和个人客户的身份识别制度⑤，但对于商户的要求还是过于宽松，笔者建议，第三方支付除要求商户提供有效的证明文件保证实名开户外，还应审核其商户资格——经营范围、销售的产品（服务）的合法性，从而杜绝不法分子伪装成商户，利用第三方支付收集归拢资金。其二，按照“同户名绑定、虚拟账户分类”原则进行账户管理，监控资金流动。客户的虚拟账户与银行结算账户绑定时必须遵循同户名原则，同时设立专门的虚拟账户与信用卡等高风险账户绑定，并且当使用高风险账户绑定的虚拟账户时，要求商家必须提供发票、提货单等证明交易真实性的票据，交易取消后确保虚拟账户与资金来源账户自动重正，杜绝利用信用卡套现的行为。

另外，征求意见稿第四章关于可疑交易报告制度的规定还比较粗略，应该予以细化和补充。第一，可疑交易标准、可疑交易监测分析体系的制定，主要由第三方电子支付机构决定。为确保有关标准和体系的规范和科学，有关行业组织可根据行业特点制定相应“软法”，敦促和引导第三方电子支付机构的行为。第二，对虚拟账户的充值行为，目前征求意见稿存在监管空白，应补充规定：第三方支付机构应对通过不记名的充值卡等定向支付工具向虚拟账户充值的行为进行监测，杜绝非法资金注入金融系统洗钱。

2．反洗钱法律责任机制的完善。征求意见稿第四十七条规定：“支付机构违反本办法的，由中国人民银行或其分支机构按照《中华人民共和国反洗钱法》第三十一条、第三十二条的规定予以处罚；情节严重的，中国人民银行注销其《支付业务许可证》。”第四十八条规定：“违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这两项法律责任机制过于单薄软弱，不利于遏制支付机构洗钱或者放任洗钱犯罪的行为。

第一，关于支付机构违反反洗钱义务的法律责任，适用《反洗钱法》的相关规定，然而目前《反洗钱法》的适用范围并不包括非金融机构，如此规定显得自相矛盾。因此，有必要对《反洗钱法》进行修订，将从事支付结算业务的非金融机构囊括其中。

第二，支付机构若违反《反洗钱法》第三十一条和三十二条所规定的十类洗钱义务，就要承担相应的法律责任，但征求意见稿中有些反洗钱义务却没有包括在这十类义务。一是支付机构应当完善客户身份资料和交易记录保存系统的查询和分析功能，便于反洗钱调查和监督管理；二是支付机构破产或解散时，应当将客户身份资料和交易记录移交中国人民银行指定的机构；三是支付机构应完整保存对客户行为或交易进行识别、分析和判断的工作记录及是否上报的理由和证据材料。因此《反洗钱法》立法修订时应该予以相应补充，以增强征求意见稿规则的可适用性。

3．金融反洗钱法与金融竞争法的配合。金融竞争制度以金融反垄断为核心，规范内容覆盖金融机构的准入、运营和退出。当局在制定反洗钱规范时若能与金融竞争制度有效对接，势必能使二者相得益彰，发挥更大效能。

为有效打击洗钱犯罪，部分主要发达经济体在审查金融机构并购时往往将相关金融机构的反洗钱规定执行情况作为必不可少的审查内容。征求意见稿第八条指出：“支付机构吸收境外机构加入支付网络或者与境外机构建立业务关系时，应当充分收集有关境外机构业务、声誉、内部控制、接受监管情况等方面的信息……”建议在此条中增加“并购”或者“金融反垄断审查”，以便对通过并购而导致的过度关联能及时进行反洗钱监控，进而推动反洗钱战略的实施。

五、结语

第三方电子支付仍在迅猛发展的初始发展阶段，业务创新层出不穷，其中的洗钱风险也呈现不同的特点。立法者必须密切关注第三方支付业务所潜在的洗钱风险，调整和完善监管规则，在此过程中，一方面，应平衡监管与用户体验度，“反洗钱体系应确保那些诚实的客户能方便地得到服务，而为那些试图滥用这些服务的人制造障碍”［7］；另一方面，还应平衡监管与业务创新，给第三方电子支付预留足够发展空间，以免遏制其发展活力。值得指出的是，除了立法以外，第三方电子支付的反洗钱法律监管系统还应囊括相应的执法、司法以及社会法律文化的塑造。

注释：

① 一般的小额电子资金划拨包括自动柜员机（ATM）、销售点终端（POS终端）、家庭银行和电话银行等。

② 网络洗钱指利用计算机系统和网络，隐瞒或掩盖犯罪收益所得，并使之成为表面上合法的所有犯罪活动和过程的总称。

③ 此处“硬法”和“软法”借鉴了国际法的概念。所谓“软法”，是指在严格意义上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的文件。相对于“软法”而言，“硬法”指那些在严格意义上具有法律约束力的法律规范。

④ 客户身份识别制度，也称“了解你的客户”(know your customers, KYC) 或者“客户尽职调查”(customers due diligence，CDD)，是指金融机构在与客户建立业务关系或与其进行交易时，应当根据法定的有效身份证件或其他身份证明文件，确认客户的真实身份，同时了解客户的职业情况或经营背景、交易目的、交易性质以及资金来源等。

⑤ 参见《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（征求意见稿）》第十一条。

参考文献：

［1］ 侯云龙. 创新力将主导第三方网上支付企业前景［EB/OL］．［2011-06-07］．［2012-01-02］．business.省略/20110607/n309427178.shtml.

［2］ 阿拉木斯，蒋睿.第三方网上支付平台的法律风险［J］．电子商务，2007（2）.

［3］ 刘颖.电子资金划拨法律问题研究［M］．北京：法律出版社，2001：62.

［4］ 王勇.探析“捆绑式”客户身份识别制度——基于第三方支付中的反洗钱视角［J］．浙江金融，2009（11）.

［5］ 王振，刘颖.防范第三方支付业务的洗钱风险［J］．中国金融，2011（4）.

［6］ 严立新，汤俊. 从合规为本到风险为本：第三方支付行业反洗钱监管原则的必然要求［J］．上海金融，2011（6）.

［7］ MHA Consulting. The Threat of Money Laundering And Terrorist Financing Through the Online Gambling Industry，Jun.2009: 7.

［8］ 易法敏.电子商务平台理论综述［J］．商业研究，2010（2）.