网络推手不正当竞争的法律研究

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摘要：利用网络推手进行不正当竞争是特殊的不正当竞争行为，不仅因为行为发生在虚拟世界，更是行为本身前所未有的影响力和范围，并且监管困难等特点，使其将成为二十一世纪竞争法律面临的问题。如果没有有效方法去阻止不法行为的发生，将对我国还没成熟的市场竞争帯来巨大的冲击。本文将对网络推手的行为归纳成三类，并对此作法律定性分析，从而了解目前的我国监管情况与面临的问题。

关键词：网络推手；商业诽谤；网络侵权；不正当竞争

一、 网络推手侵权行为分析

（一） 网络推手概念与其特点

网络推手，即网络营销策划师，是指从事市场分析与开发研究，为企业生产经营决策提供咨询，并进行产品宣传促销人员的总称。他们的工作内容主要对某个公司、项目或产品进行品牌的塑造和市场营销策划。媒体将其称为网络水军，网络打手，网络黑社会和网络暴民等等，在香港称之为“”，而在台湾则称为“”。从网络推手的职业状况既有全职也有兼职。前者是与所在公关公司有劳动合同关系，其工作内容完全受劳动合同内容而定。后者是劳务合同关系或口头的委托关系。工作内容按每次情况而定，完成后彼此的法律关系即告结束。

网络推手具有很高的组织性。网络推手组织活动可以根据职能分为组织者，训练者，评论员，技术员和公关员［1］五种身份；网络推手具有极大的隐藏性。内部而言，成员间不知道对方的真实身份，通信均通过网络手段进行当任务结束或遭到法律追究时，成员可以很快中断联系。对外部而言，公众无法判断网络讨论中每个人背后有没有经济利益，因此很容易认为这种看法是属个人。

（二）网络推手不正当竞争行为的类型

网络推手组织和实行的活动多种多样，可以在不同类型的网站中出现。笔者根据网络推手的目的，将行为分类成三种类型。

1、控制舆论与商业诋毁的行为

第一种常见的传播方法，是创作软文或者是视频，大量地发表到各个网站论坛，博客，微博客或SNS社交平台。如2010年金龙鱼食用油事件［2］，2009年新东方事件等软文。第二种常见的方法，是在各网络平台上集体投票或评论。现实可能是某网络推手组织评论员到中关村网站，对新推出的电子产品进行差评投票；网络推手将已存在的软文，在微博人人网上发起投票，然后组织评论员对结果进行为影响。第三种常见的方法，是发起话题或小组。这种形式是近几年才出，具体表在网络用户可在实时交流平台如微博或人人网上建立起一个有特定话题的讨论群共同参与，与传统的聊天工具最不同的是它的内容是完全开放，内容多为社会热点。因此，网络推手可组织规模的评论员，发表看似不同观点不同但立场一样的言论，从而左右舆论。

2、提高企业或产品知名度的行为

今天似乎任何事都有可能成为热点新闻。2008年，网络上出现一封名为“封杀王老吉”的软文，由于王老吉集团刚从四川大地震赈灾捐款晚会中捐出一亿元，所以吸引许多网民浏览并回复，文章内容简实，富有煽动力，最终饮料王老吉在多个城市的销量都出现了断货的情况［3］。类似情况一篇“吃跨必胜客”的文章，同样取得一定的市场效果。美丽女性是另外一种常用的主题，“七天七夜不吃不喝网络追踪红本女事件”，同样受到公众的注视，但效果并不理想。虽然行为并不违法，但从中可以知道，利用网络用户的从众心理，大量评论员变身成普通用户对产品与形象的宣传有着很高的性价比，若他日内容改为虚假性宣传，将严重影响消费者的知情权利与理性认识产品服务的环境。企业会纷纷使用这种宣传，整个社会消费与信息价值观均会产生变化，同时良好的商业文化将会遭受扭曲。

3、删除不利消息的行为

第一种是网络推手支付报酬给网站管理人，请求删除内容。当网络推手接受到经营者的委托后，会向影响力大的论坛或网站管理人交涉，给予报酬请求将这些不利消息删除。2008年三鹿事件，有新闻媒体报导［4］指三鹿公司曾以三百万元的报酬请求国内一家知名搜索公司，屏蔽网络上关于三鹿公司有毒奶粉的负面报导。作者在百度中输入关键词“删除负面”“网络”可搜出338，000条相关信息，前五页全是专业的删贴公关公司。其中某网络公关公司［5］展示部份其合作伙伴及客户的名单［6］，可见网络删除已经是公开的商业秘密。

第二种是通过黑客使用技术手段攻击网站。2011年上海某公关公司叶某与刘某，因破坏计算机信息系统被地区检察官公诉［7］。案中，叶某受客户高某委托，曾向一名网站管理员进行交涉要求删除相关不利信息，未果后顾黑客对网站进行四天的攻击，导致网站无法登录，最后无奈接受叶某要求。2011年江苏省也有发生同样事件［8］。一则关于火灾新闻在江苏省某网站上张贴，后受到黑客攻击，导致网站无法正常使用，同时黑客与网站负责人交涉要求删除该新闻。

二、网络推手行为的定性问题

（一）网络的商业诋毁行为

以软文等形式对经营者进行不真实或令人误解的宣传，使他人的商业信誉和商品声誉受到损害，根据民事法律被视为侵犯他人权利的行为。

1、民事权利与竞争权利。根据《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。两部法律均给予了经营者不受诋毁行为侵犯的权利，但是立法者与最高法院并未就两种权利的界线给出明确的区别，所以地方法院在法律适用中存在不统一的情况，既有竞争法也有民法［9］，各地司法法律适用存在不统一情况。

区别法律适用的意义在于，首先，增加赔偿责任。名誉权是人身权利的一种，其人格性的特征十分凸出；商誉权则是侧重向商事法人人格，与名誉权有许多区别，其中财产属性是商誉权的一大特征［10］。如受到侵犯后者的经济损失往往比前者的严重，因此认定商誉权利会更有利于保护经营者财产利益。其次，增加举证的能力。名誉权犯罪属于自诉的刑事案件，得不到行政部门（如公安机关）的主动帮助，不利实现和保护权利［11］。

上海某微博不正当竞争案［12］中，法院认为是否具有同业竞争这一关系，是认定侵犯商誉权的标准，即认为《反不正当竞争法》在保护竞争的目的上行为之间应该先具备竞争关系。这种认定慢慢得到其他法院的认同。

2、责任主体身份无特殊性要求

台湾学者曾指出如果侵害人与受害人之间存在某种的竞争关系，则适用竞争法，相反则适用一般民法原理。同时学界对《反不正当竞争法》可否适用到无竞争关系案件中，也存在分歧［13］。商业诋毁行为中是否具有竞争关系，不应是构成不正当竞争的要件，相反应该以是否“足以影响交易秩序”为判断要件，即是否足以影响整个交易秩序（如传播范圈，损失与程度，是否会对其他事业产生警惕效果及是否为针对特定团体或组群为之欺罔或显失公平等事项）。这种判断还有助于解决法律适用及厘清与民法和消费者法的界线问题。原因是标准符合立法目的与精神，又对“较严重”的民事侵权行为重点规制。

同时，软文内容出现于网络使任何能够登陆互联网的计算机用户均有机会接触到该信息，应该视为向不特定的公众散布虚伪事实，可认定是不正当竞争。而要求实际已经被多少人阅览的问题，则应属于赔偿问题而非事实问题。

（二）抄作宣传

目前利用网络推手所制作的炒作内容只要无侵犯任他人权利和公共利益，利用手段属于合法。不同传统传媒（电视报纸等），宣传内容不会被审查，由于这原因炒作的内容设计往往以效率最大化（受关注程度）为中心。其次广告者（评论员）和网络供货商均无法律强制规定其审查的义务。作者认为不受法律规制与监管的原因有两点。第一，发表者是个人。利用个人发表回避了在传统媒体（电视报纸等）上内容审查，内容创意得到最大的发挥。第二，内容多种多样，但由于并没有虚假宣传和诋毁别人的情况，因此不受民事法律的规制。

（三）信息封锁

从网络上封锁不利信息的，目前属于合法行为，但是作者认为这类行为同样存在不正当竞争的效果，并会使市场和公共利益受到损害。原因是网络与现实环境存在许多异同，令人们忘记网络的本质。有限公共性与无限私有性的公众看法与现实落差，是产生问题的根本原因，而且人们对网络的依赖程度越大,它所产生的影响会越大。

1、删除言论的合法性与合理性

网站管理人员将用户发表的观点删除，不被视为侵犯用户权利。原因是网络公司有审查权和删除权。当人们成为网站登记用户时，一般需要同意一份网络服务使用协议，即与网站达成服务合同。合同内容没有经过共同商榷，而是格式条款的内容。以《新浪网络服务使用协议》为例，合同对网络服务提供商规定了倾斜式的权利，不仅规定网络服务提供商拥有对用户发表的事后审查权利，并能对不正当言论进行删除。但却没有对审查权的行使的标准作出详细的规定与说明。用户言论被删除后，无法恢复原状，向网络服务商提起申诉，复查权仍然由新浪持有，因此言论自由在微博上是无法得到保障。根据《民法通则》和《合同法》规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，网络服务供货商应该就格式条款中权利与义务均有明确的提示否则对接受方可以视为无效，因此这种一键式协议的内容是否有效存在疑问。

2、法律的制后性

根据《反不正当竞争法》第一条的规定，竞争法的立法目的是多元，保护对象包括市场秩序，经营者和消费者三个方面。但对于长期存在删除信息的情况，会产生扰乱市场秩序和侵犯消费者权益，竞争法律无法解决。

如果可以将这种对经营者不利的消息封锁，可以大大减少损失，比长时间累积信誉来获取市场信任更便捷，从而经营者有可能更愿意选择技术手段而非管理手段来解决公关危机问题，从而避免竞争机制。最终令竞争秩序受到扭曲，优胜劣败不再是市场竞争的自然规律。其次，只要不是商业秘密，消费者有权获知企业及其产品的真实信息与情况，而且这种情况在某些行业与产品中更为突出［14］。尽管这观点目前超出《消费者权益保护法》第八条规定的知情权的内涵。但消费者权利，不应该仅仅停留在规则之中，法律上还尚未实现的，只要是合理的、应该的和可能实现的利益，要求保证其实现也仍然是消费者的权利［15］。

三、总结

网络推手现象越来越普遍，不正当竞行为不断游离在法律之外，政府需要重新审视网络推手对市场的作用，因为网络推手具有强烈的组织性，而且身份不易被发现，影响范围又很广泛等特征，成为一股阻碍市场健康发展的一大问题。二十一世纪是信息时代，信息传播的速度只会越来越便捷，对信息监管和应对网络不正当竞争给各国政府提出一个很大的挑战。

网络推手正在慢慢地改变竞争规则，同时消费者和经营者在不同程度上的受到负面影响，因此对此网络推手的问题上仍然需要继续研究与思考，需要从现实中出发在执法和司法上收集更多的数据，参考国外的管理经验，然后从修法和执法上进行改良，使网络推手的得到有效的管治。

(上接第157页)

注释：

［1］Cheng Chen, Kui Wu, Venkatesh Srinivasan, Xudong Zhang：arXiv:1111.4297v1 ［cs.SI］18 Nov 2011.

［2］数据来源： 环球网报。最后浏览时间2012/3/22。

［5］ 案件报导。最后浏览时间2012/3/22。

［8］ngzb.省略/html/2011-01/09/content_484177.htm案件报导。最后浏览时间2012/3/22。

［9］新浪公司与海大公司案（深圳市中级人民法院［2005］深中法民一终字第3747号民事判决书），双鹿公司与武汉报社（黄岗市中级人民法院［2000］黄民初字第34号民事判决书）。

［10］郑新建：《商誉权的法律保护》，中国人民公安大学出版社，2010年3月第67页。

［11］“新东方事件”的受害方报案时因行政机关认定该行为属于名誉侵权需要向法院自诉，最终不予立案。

［12］（2010）浦民三（知）初字第534号。上海XX贸易有限公司诉雷XX、圣XXXX国际贸易有限公司商业诋毁纠纷一案。

［13］张新宝认为，无竞争关系的诋毁商誉不构成不正当竞争行为。谢晓尧教授认为，有无竞争关系，并非认定商业诋毁的构成要件。

［14］如化工，电力，食品和药物等行业。

［15］管斌：《论消费者权利的人权维度──兼评（中华人民共和国消费者权益保护法）的相关规定》，《法商研究》2008年第5期。

（作者通讯地址：上海交通大学闵行校区凯原法学院，上海 200240）