婚姻契约观下对无性婚姻离婚问题的探究
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[摘 要] 文章以婚姻契约观作为理论基础，对无性婚姻导致离婚进行了理论研究。认为在婚姻关系存续期间，夫妻双方的性权利既是权利也是义务。夫妻一方不履行性义务即构成性违约，性违约可以导致一方提起同居之诉或精神赔偿，且可以构成离婚的法定事由。
[关键词] 婚姻契约；无性婚姻；离婚事由
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-149-1
无性婚姻是指在婚姻关系存续期间夫妻一方或双方无法进行正常的性生活。关于无性婚姻是否是离婚理由，理论界一直存在着争论，本文将从婚姻关系的契约属性分析这一问题。
一、婚姻关系的契约属性
现代契约精神来自罗马法，查士丁尼的《法学总论》中写道：“契约是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。”当事人之间的合意成为契约的核心要素。同时，罗马法还规定，要结婚的人彼此都要有一种“结婚的合意”，就是指在男女之间建立起一种持久而亲密的同居关系并且共同生育和抚育子女的合意。但12世纪的罗马法学家认为除了合意之外，契约还需要有合理的平等的目的。资产阶级革命以后，大陆法系国家以原因理论支撑契约的效力。英美法系国家则以约因理论限制单纯由合意达成的契约的效力。由此，就有契约是“交易当事人自愿达成的关于交换的合意”。从这一定义中我们可以得出契约的核心含义为两大要素，合意与交换。
康德最早提出“婚姻是契约”的理论。“婚姻就是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体。……它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。”康氏的理论着眼于夫妻之间性官能的结合，显得偏重婚姻关系的自然属性而忽视其社会属性：他又把夫妻之间的对人权加上“物权性质”，也许其本意只是要强调夫妻结合的排他性，但是终究与当今的社会理念和学术体系不合，所以早已被扬弃。
中世纪教会法视婚姻为类似于基督与教会结合的一种契约，强调双方合意为建立婚姻关系的必备条件，双方必须依法定方式明确表示“自愿交付或接收对于身体的永久专权”，由此提升了双方当事人的合意在缔结婚姻关系中的地位。但是教会法上的婚姻永远不可离异，夫妻之间也是不平等的，丈夫代替妻子行使权力，而顺从是妻子的职责。教会法在婚姻制度方面既有其进步性，又有其局限性，但其规范都能在《圣经》中找到根据，所以教会法所称的婚姻契约是一种“宗教契约”。
资产阶级革命爆发以后，新兴的资产阶级致力于建立彼此间的平等的权利义务关系，而用来联系这种新型社会人与人之间关系的纽带便是契约。在大陆法系国家，自1791年法国第7条确认“法律仅承认婚姻是一种民事契约”以来，婚姻为一种契约的学说便风靡一时，延续至今。1804年法国民法典第146条明确规定“未经双方同意，不得成立婚姻。”并冲破了教会法的桎梏，规定了离婚制度。到了1979年，法国法上的婚姻家庭制度越来越加强了“平等”的倾向，并确立了合意离婚制度，向契约精神迈进了一大步。德国婚姻法的发展亦立足于贯彻男女平等原则，确认缔结婚姻完全由男女双方的自由意志决定，婚姻生活中男女双方享有平等的权利，离婚过错原则也得到了体现。在英美法系国家，19世纪以来将婚姻视为民事契约的观点也为英国社会所支持，在美国大多数州的立法，均已法律明文规定婚姻具有民事契约的性质。近年来，美国《安大略家庭法改革法令》更是放开对家庭契约的管制，允许夫妻在其婚姻关系存续期间的任何阶段就广泛的事物订立契约。我国婚姻法亦在多方面体现出平等、自由和正义的契约理念，例如“男女平等”原则，允许夫妻实行约定财产制，承认协议离婚等。
因此，婚姻关系符合契约的核心含义，即“交换的合意”。其中“合意”是指作为平等主体的适格当事人依其独立意志而缔结婚姻，并得依合意而解除婚姻。而“交换”则是对男女双方婚姻利益的抽象，由于生理欲望和社会风俗以及现代法律的存在，虽然当事人未必拟定详细的契约内容，却也可以预期彼此将会在婚姻生活中有所交换，有所获得。因此，笔者将平等、自由和正义的契约精神也称为婚姻的契约精神。婚姻的契约精神不仅要在结婚、离婚中体现。在家庭生活中也应贯彻执行。
二、婚姻契约关系下无性婚姻构成离婚的正当理由
我国婚姻法并没有规定无性婚姻，也就是婚姻关系存续期间无性生活是法定离婚理由，只规定了如果患有不应当结婚的疾病可以离婚。所以如果夫妻双方身体健康但由于其他原因不愿意进行性生活而又没有其他法定离婚事由的就不能离婚，这对夫妻另一方的性权利无疑是一种侵害。
依婚姻契约论的观点，性权利是自然人享有的一项人身权利，具有对世性、专属性和排他性的特点。婚姻是性主体缔结的一项契约，夫妻双方是平等的缔约主体。性生活是夫妻生活的重要内容，是婚姻的本质义务和自然属性，也是夫妻关系区别于其他两性关系的重要标志。以契约理论分析，既要求性权利之主张不得随意滥用，又要求性义务之履行不得无故拒绝。夫妻性关系是一种平等、对应的权利义务关系。婚姻是夫妻双方同意进行性生活的合意或谓承诺，如果一方无正当理由拒绝对方性要求，则构成性违约。
从比较法的角度看，世界各个国家一般都规定，一方违反夫妻同居义务，他方可以提起同居之诉，要求对方实际履行。但是，由于此类判决不可强制执行，故对不履行法院判决的，各国所采取的对策一般有以下三种：一是可以免除对方对其之生活保障义务；二是认定构成对他方之遗弃，从而成为他方提起离婚之理由；三是一方违反夫妻同居义务，无论是否诉请法院解决，他方均可请求侵权精神损害赔偿。
因此，我国婚姻法应对婚内作出相应的规定：（1）规定夫妻同居义务及违反同居义务之法律后果。（2）将一方拒不履行同居义务作为可以离婚的法定事由之一，也可以作为请求离婚损害赔偿的法定情形。
综上所述，笔者认为以婚姻的契约理论作为认知的进路，对无性婚姻成为离婚事由的研究，旨在强化我国公民夫妻性权利的权利意识，懂得如何正确行使权利，并当权利受到不法侵害时，能够依法请求法律救济。
参考文献：
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[4]林榕年.外国法制史[M].中国人民大学出版，1999.
[5]邵世星.夫妻同居义务与忠实义务剖析[J].法学评论，2001，（1）.
作者简介：李凯（1991-），男，汉族，安徽凤阳人，兰州大学法学院硕士研究生。