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公证执行效力

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一、公证执行效力的历史发展

第一,公证执行效力的起源。

公证的执行效力最早起源于意大利共和国末期:债权人取得执行权的前提是债务人“法庭中的自认”,后来随着公证的发展,债务人无需在法庭中自认,而只需由掌理典册者(公证人)办理,公证人制作的文书同样具有执行效力。这种做法后又传于法国、德国,最终流传于欧洲各国。

第二,大陆法系国家关于公证执行效力的规定。

在大陆法系国家,国家对经济并不是完全的放任,而是适度的干预,这时公证制度作为一种准司法制度,经公证的债权文书作为一种“执行令”具有预防纠纷,定纷止争的重要功能,不仅可以维护国家的稳定和促进经济的发展并且可以及时有效地保护公民的权益,因此在大陆法系国家发展迅速。这在一些国家和地区的立法中都有体现:日本《民事诉讼法》第22条规定:“根据下列文书进行强制执行:……5、对于支付一定金额或者给付其他替代物或一定数额的有价证券的请求,由公证人作成的,记载债务人立即服从强制执行的公证文书……”。德国《民事诉讼法》第 794 条第 5 项规定,强制执行可以根据由德国法院或德国公证人依其职权和规定方式作成的以给付一定的金额、一定数量的其他代替物或有价证券为标的的证书实施,但债务人须在证书内承认愿意接受强制执行。意大利《民事诉讼法典》第 474 条第(3)项把由公证人或者经法律授权的公务员接受的包含钱款之债的文书规定为可执行凭据。我国台湾地区强制执行法第 4 条规定:“强制执行,依左列执行名义为之:一 确定之终局判决。二 假扣押、假处分、假执行之裁判及其他依民事诉讼法得为强制执行之裁判。三 依民事诉讼法成立之和解或调解。四 依公证法规定得为强制执行之公证书……”

第三,英美法系关于公证执行效力的规定。

英美法系国家自由主义的社会环境及奉行不干预政策,使得国家比较重视私权,而公证执行效力具有较强的国家干预性,所以公证只是当事人自愿的事情,国家对公证的内容也规定的很少。并且经公证的债权文书只是对债权文书签署形式而非对债权内容的公证,公证缺少基本的证明效力,作为证明效力延伸的执行效力更是无从说起。

二、公证执行效力的含义、特点及作用

第一,公证执行效力的含义。

公证执行效力是指债务人不履行或者不适当履行公证债权文书时,债权人可以直接依法向有管辖权的人民法院申请执行,此种无需经审判程序而直接申请法院执行的效力即为公证执行效力。

第二,公证执行效力的特点。

公证执行效力具有预防。因为公证具有执行效力,督促债务人自觉履行债务,使得纠纷在诉讼之前就解决,从而具有定纷止争、减少了社会的矛盾的效果。

公证执行效力实现的有条件性。因为强制执行是以债务人不自觉履行为前提的,当然如果债务人自己主动履行,那么经公证的债权文书就因为缺少执行对象而不再具有强制执行效力。

公证执行效力以国家强制力为后盾。作为除了诉讼之外的其他的纠纷解决方式,公证执行效力使得经公证的债权文书可以直接由法院执行,这种效力是和解调解不能比拟的。国家强制力的后盾力量也使得公证的社会作用不断增强。

第三,公证执行效力的作用。

公证执行效力的发挥有利于保护债权人的合法权益,缩短实现债权的时间,降低实现债权的成本。并且有利于减轻法院和仲裁机构的负担,节省了司法资源。最后公证执行效力的发挥有利于维护经济秩序,是公证制度社会功能最好的展示。

三、我国公证执行效力存在的问题的探讨

以上从概念、特点作用等方面对公证执行效力进行分析,从以上分析中可以看出公证的执行效力是一项重要的制度,执行效力的有效发挥不仅会有效地解决私人间的纠纷,而且对于维护国家的经济秩序起到重要的作用。但是实然和应然之间总是有差距的,实际中存在着诸多问题:立法中对公证执行效力规定的过于简单、抽象从而导致实务中公证机关和法院对公证执行效力在认识上存在分歧;法院裁定不予执行的情况很常见,并且裁定不予执行的原因多样;公证执行效力的知晓度不高,公民对其仍抱有怀疑态度等问题。其中争议最大的就是公证执行效力范围问题,即使是在立法中也存在着前后不一致的现象,特别是针对双务合同、附期限、附条件的合同、担保合同是否可以赋予执行效力存在着很大的争议。下面就对这几种合同进行探讨。

第一,对于附条件或附期限的合同的分析。

对于这种合同是否可以赋予强制执行的效力,我国法律并没有给予明确的答案,但是在实践中公证机关和法院并不排斥赋予这种合同执行效力。因为我们不能仅因为附条件或者附期限的合同比较复杂,就认为它的债权债务关系不明确,就不应赋予其执行效力。在这点上我们可以借鉴我国台湾地区的做法。台湾法学界通说认为:“约定得迁受强制执行之给付。附有条件或期限者,解释上亦可为迁受强制执行之执行力,但宜将其条件及在条件成就时,债务人应为之给付;或将其给付之期限或可得确定之期限,与公证书内载明。债权人据此附条件给付之公证书为执行名义申请强制执行者,对于条件成就之事实,应提出证明文件,如两造对成就与否若有争执,执行法院对此实体上之问题,无审究之权,即不得据此强制执行,债权人须另取得执行名义。”“至所附条件为停止条件或解除条件,则非所问。”“至于附期限之给付,自应于期限届至时,始得申请强制执行,如未约定清偿期而申请强制执行者,债权人应提出催告之证明。

第二,对于担保合同的分析。

根据我国《担保法》的规定:“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”其中质押、留置和定金的方式债权人所承担的风险要小于债务人,可以说在一定程度上债权人的债权实现是有保障的,对于这三种担保方式存在的争议不大,主要争议在于抵押和保证上。下面就从抵押合同和保证合同来分析为什么可以赋予担保合同执行效力。在解释两种合同之前我们首先来对这两种合同进行定位,根据我国《物权法》的规定:“但是当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有规定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”这种规定理就区分了物权变动及物权变动原因行为,担保合同属于物权变动的原因行为具有债权文书的性质。

首先,关于赋予抵押合同公证执行效力的分析。

笔者认为应当赋予抵押合同执行效力,理由主要有以下两个方面:首先:在实践中,公证机构赋予强制执行效力的对象不是抵押人办理抵押登记的行为,而是在债务人不履行债务时,抵押人在其抵押财产价值范围内必须承担的清偿义务。由此可见,抵押合同与主债权合同一样具有给付内容,且公证机构对抵押人的清偿义务赋予强制执行效力是一种金钱之债,理应纳入强制执行公证的执行范围内。其次,从相反的角度考虑,如果赋予主合同可以强制执行的效力,但是不赋予抵押合同强制执行效力,那么对于主从合同就有两种不同的争议解决方式,这是和公证法的强制执行效力所追求的减轻法院负担相违背,并且增加了当事人解决争议的成本。

其次,关于赋予保证合同公证执行效力的分析。

根据我国《担保法》第六条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证的方式有两种:一般保证和连带保证。对于赋予连带保证合同强制执行效力,没有很大的争议,但是对于一般保证合同争议比较大。笔者认为争议点在于基于一般保证人的先诉抗辩权,如果赋予一般保证合同公证执行效力,那么保证人就失去了诉权。但是我们可以这样理解:作为平等主体间的民事债权债务关系,当事人享有处分权,可以放弃债权,当然可以选择争议解决的方式,如果保证人选择了公证的方式,那是对其诉权的一种处分,这是一般保证人自愿处分的结果,但必须是一般保证人在自愿的基础上做出放弃先诉抗辩权的决定,如果一般保证人没有意思表示,公证机关则不能赋予其效力。

总之,笔者认为可以赋予担保合同强制执行效力,但是为了保证公正,同时也为了保证担保人的合法权益,在申请对担保合同赋予公证执行效力时,债权人和担保人必须都要提出申请。

第三,关于赋予双务合同公证执行效力的分析。

双务合同和单务合同相对应,是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。双方的债权债务关系呈对应状态,即每一方当事人既是债权人又是债务人,并且双务合同是主要的合同类型。对于双务合同很多人认为不应赋予其公证执行效力,因为每一方当事人既是债权人又是债务人,一方不履行义务是对方不履行义务所导致的结果,公证机关要花费很大的人力物力去查证。并且有些人认为双方的债权债务数额在不断的变化中不能确定。

但是针对第一种观点我们还可以以当事人的处分权为切入点进行解释:强制执行公证的法理基础是法律对当事人就某一具体民事法律事项的诉权自愿放弃的认可,是民法中意思自治原则的体现,这与当事人双方相互承担对待给付义务,抑或只有一方当事人承担义务并无关系。当事人一方放弃在一定方面的诉权,并不能剥夺在对方违约、侵权时的诉权,当事人一方在应付义务的方面接受强制执行,而不是全部。此外对于第二个问题,债权债务关系的确定性主要包括给付内容的确定,债权人和债务人的确定,给付期限的确定,以及双方当事人对债权没有疑义的确定,而不应该将重点集中在债权债务数额的确定上,并且在实践中债权数额确定不变的情况几乎不存在。

总之,对于不同的合同形式,笔者认为只要经济发展需要这种形式,并且当事人没有异议的情况下,赋予其强制执行效力是非常必要的。

(作者单位:中国政法大学研究生院民商经济法学院)