“避风塘”之争

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摘要：正确理解与适用《反不正当竞争》法第五条之（二）的关键在于对知名商品的认定，而所谓知名商品并非要求该商品具有全国性的知名度，而应根据相关情况加以综合衡量，同时还应当确定被告使用的商品名称与原告知名商品名称之间是否相同或者近似，对此法院在审理两个商品名称近似度时可以参考适用国家工商总局商标评审委员会颁布的《商标审查标准》的相关规定。

关键词：不正当竞争 知名商品 诉讼 侵权

一、案例

2011年3月，上海第二中级人民法院审结人间缘公司与避风塘公司之间的诉讼纠纷，由此“避风塘”之争终告一段落，具体“避风塘”之争起因如下：

一审原告为避风塘公司，该公司成立于1998年9月15日，其经营范围包括饭、菜、酒、点心、饮料、咖啡的堂吃服务等。经国家工商行政管理总局商标局核准，避风塘公司注册了第3117194号“BIFENGTANG”商标及第2024253号“避风塘”图文商标。

一审被告为人间缘公司，该公司成立于2004年3月29日，经避风塘公司调查，人间缘公司在其经营场所及其经营活动中使用“香港避风塘”文字标识，并在其店招、入门店招牌匾、结算清单上使用“人间缘避风塘”文字标识等行为。

据此，避风塘公司认为，人间缘公司的行为足以导致消费者对其服务来源产生混淆和误认，侵犯了避风塘公司享有的知名服务特有名称的权利及“避风塘”图文商标、“BIFENGTANG”商标的专用权，遂诉至法院，请求判令人间缘公司赔偿合理损失并登报赔礼道歉。

二、问题点

鉴于本文的主题在于不正当竞争的问题，因此，我们暂且不论人间缘公司是否构成商标侵权，我们仅就其是否构成不正当竞争的问题进行论证。根据《反不正当竞争法》第五条之（二）的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，应当认定为不正当竞争。由此可知，被告的行为要构成不正当竞争，法院首先必须对原告的商品或者服务是否知名进行认定。其次才能够认定被告的行为是否构成对知名商品与服务的侵犯。

三、法院观点

据此，一审法院认为，人间缘公司使用“避风塘”文字的行为是否构成对避风塘公司的不正当竞争应当回答下述两个问题：

首先要回答的问题是“避风塘”一词是否是避风塘公司知名服务的特有名称。本案中，避风塘公司自1998年成立起即在上海地区提供餐饮服务，至今已十余年，其多家分店的陆续开设也说明避风塘公司在上海地区的经营时间较长、经营规模较大。避风塘公司自成立起即使用“避风塘”一词在上海地区提供餐饮服务，并为此进行了一定的广告宣传和媒体报道，也获得了诸多荣誉。根据避风塘公司提供的证据，足以证明其提供的餐饮服务在上海地区具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。“避风塘”一词既具有地理概念上的“船舶避风港湾”的本意，也可作为特定菜肴的菜品名称。“避风塘”文字既是避风塘公司的字号，又自避风塘公司成立起即被广泛用于其餐饮服务及广告宣传中，经过避风塘公司在商业标识意义上的长期使用，“避风塘”一词在上海地区的餐饮服务行业中，已经具有区别服务来源的作用，可以认定为避风塘公司在上海地区提供的知名服务的特有名称。

其次，人间缘公司的行为是否构成对避风塘公司的不正当竞争。人间缘公司成立于2004年，而避风塘公司自1998年起即开始在企业名称及餐饮服务中使用“避风塘”一词，避风塘公司使用“避风塘”一词的时间远远早于人间缘公司。人间缘公司作为同业竞争者，其企业名称中并不包含“避风塘”文字，却在其店招、入门店招牌匾、菜单、店内广告招贴等处多次组合使用“人间缘避风塘”、“香港避风塘”或单独使用“避风塘”文字，在使用“人间缘避风塘”时亦主要突出使用“避风塘”文字，人间缘公司的这种使用显然是将“避风塘”文字作为服务提供者的身份标识予以使用，而非地理概念本意上的使用或特定菜肴菜品名称意义上的使用，足以导致消费者对其服务来源产生混淆、误认。人间缘公司的上述行为具有明显的“搭便车”故意，违背了经营者应当遵守的诚实信用原则及公认的商业道德，构成对原告的不正当竞争。

从而一审法院认定被告行为构成对原告的不正当竞争，而且一审的认定结论得到了二审法院的最终肯定。

四、反思

由上述“避风塘”案例引起我们的反思，在正确适用《反不正当竞争》法第五条之（二）的时候，最重要的问题在于对知名商品的认定。而认定是否构成知名商品，笔者认为并非要求该商品或者服务具有全国性的知名度，而应根据相关情况加以综合衡量，关键看原被告之间的市场范围是否构成重合，即在原告的商品在被告的经营市场范围之内是否构成知名，通常而言，只要能够满足此种知名度，被告有搭其便车的嫌疑即可能构成不正当竞争。

而对于如何判断商品或者服务是否知名方面，实践中，法院的最主要依据则是考虑商品的宣传力度，例如在一审中，法院认为由于避风塘公司自成立起即使用“避风塘”一词在上海地区提供餐饮服务，并为此进行了一定的广告宣传和媒体报道，也获得了诸多荣誉。根据避风塘公司提供的证据，足以证明其提供的餐饮服务在上海地区具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

而且，二审法院也根据避风塘公司提供的证据，如曾进行的广告宣传和媒体报道，获得的荣誉称号等，结合避风塘公司成立十余年来持续发展的事实，从而认定这些证据足以证明避风塘公司提供的餐饮服务在上海地区具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，故原告的商品构成反不正当竞争法所规定的“知名商品”。由此可知，我们法院在认定知名商品时，最重要的在于对原告宣传证据的认定上。

其次则是被告使用的商品名称与原告知名商品名称之间是否相同或者近似。判断原被告商品名称相同的情况并不复杂，复杂的在于原被告两个商品名称之间构成近似的情况。如何判断两个商品名称之间是否构成近似不能够完全依赖法院的自由裁量，例如，如果本案被告使用的服务名称并非“避风塘”，而是“避风唐”、“避凤唐”、“避凤糖”等。如何确定是否构成近似呢？

对此，笔者建议法院在审理两个商品名称近似度认定问题时参考适用国家工商总局商标评审委员会颁布的《商标审查标准》的相关规定。该标准对于文字商标、图形商标以及组合商标的近似审查规定的极为细致，并附有相关案例进行阐述，例如在判断中文商标由三个或者三个以上汉字构成时，《商标审查标准》规定如果该两个中文商标仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。同时，《商标审查标准》规定商标文字字形近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。由此可知，如果遇到“避风塘”与“避风唐”、“避凤唐”、“避凤糖”，法院也可以很容易的判断两者是否构成近似，进而认定是否构成不正当竞争。

参考文献：

[1]张玲玲：《知名商品的司法认定标准》载《人民司法》2008年第16期。

[2]卢修敏：《对知名商品特有名称不宜进行专用保护——兼评我国《反不正当竞争法》第5条第2款规定》，载《法学》1996年第5期。

[3]刘丽娟：《论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系》载《知识产权》2012年第1期。