外资获准直投电商背后

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今年1月7日，工信部与上海市政府联合的《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》决定，在试验区内试点进一步对外开放增值电信业务，其中3个是在已有的业务上调整外资股比，还有4个属于新增业务。根据《意见》，外资可以设立独资企业经营信息服务业务中的应用商店业务、存储转发类业务、呼叫中心业务、国内多方通信服务业务、为上网用户提供的因特网接入服务业务等增值电信业务。除为上网用户提供因特网接入服务业务以外，其他业务均可以面向整个中国内地。同时，电子商务类互联网企业外资可以控股，但股权比例不超过55%。

《意见》出台后，影响最大的还是电子商务类互联网企业。可以预见，外商投资电商企业将逐渐从外资协议控制（VIE）模式过渡至直接投资，且外资可以控股。

获准直投电商

关于电子商务的概念，目前并无法律上明确的定义。北京市高级人民法院将其定义为：电子商务是指根据信息网络公开传播的商品或服务的交易信息进行交易的活动，其核心侧重于电子商务平台经营者的网络卖家。工信部《电信业务分类目录（2013版）》（征求意见稿）将其列为第二类增值电信业务中的在线交易处理业务，即包含金融、证券交易，电子商务（商品）、服务交易公共平台服务。

外商投资电子商务类互联网企业，根据《外商投资电信企业管理规定》，外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%，且外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。即外商投资电商企业不但有股比限制，而且有资格要求。但何谓良好业绩和运营经验，无论是法律还是行政法规，均未有明确的标准，这一方面为审批机关提供了寻租可能，另一方面将外商财务投资者拒之门外。因此，外国资本一般通过VIE方式进入中国电商行业。

此次《意见》的出台将产生两大影响。首先，将外商投资电商企业的股比上限放宽至55%，即外资可以控股。商务部外国投资管理司相关负责人表示，正在研究对外资放开投资经营类电子商务领域，不排除电子商务领域未来允许外资100%控股。其次，国务院《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》已经明确在自贸区内暂停实施 “资格要求”相关规定内容，由国务院工业和信息化主管部门制定相关管理办法。因此可以预见，对于外商投资电商企业的“良好业绩和运营经验”的资格要求也将取消或者淡化，这为境外以财务投资为目的的PE、VC直接投资于电商企业奠定了法律基础。

VIE不会失宠

毫不夸张地说，VIE对中国电子商务的发展以及缩小与发达国家的差距起到了至关重要的作用。

而政府对VIE这种打球的做法一直予以关注，并在国家安全及反垄断方面对VIE进入增值电信行业进行了具体的规定。国家安全方面，〔2011〕6号文下发后，商务部随即颁布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。该规定第9条明确协议控制属于外国投资者并购境内企业的一种形式，该条规定：对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。反垄断方面，依据《中华人民共和国反垄断法》的规定，国务院制定了《关于经营者集中申报标准的规定》，该规定明确了协议控制为并购行为并加以监管。规定第2条指出，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，属于经营者集中的范围，需要依据法律规定进行申报与批准。

需要指出的是，涉及上海自由贸易试验区的相关政策不会使VIE结构失宠。这是因为，首先，松绑仅针对自贸区内之的企业，在自贸区之外的增值电信业务的互联网企业尚无法适用这种规定；其次，增值电信业务中的大部分业务在股权比例及资格要求方面尚未放开，这便使VIE结构依然具有生命力，特别是在互联网信息服务业务方面。

监管冲突之惑

提到互联网信息服务，官方的定义是，通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过固定网、移动网或因特网等公众通信网络直接向终端用户提供语音信息服务（声讯服务）或在线信息和数据检索等信息服务的业务。互联网信息服务分为经营性和非经营性，非经营性实行备案制，经营性实行行政许可制。但对何为经营性，何为非经营性，不同的行政管理部门有不同的看法。例如：免费向公众提供信息但是通过网页链接第三方广告获取收入是经营性还是非经营性？某外资企业通过自己的网站展示并销售自己的产品，通过第三方支付渠道获取收入是否为经营性？

根据实践经验，商务行政主管部门不认为这是增值电信业务，从而会允许在其经营范围中加上“通过互联网销售自有产品”。但通信管理局倾向于认为这是增值电信业务，从而令外国投资者无所适从。所以，目前需要清晰界定经营性与非经营性互联网信息服务的范围，不然在实践中会引起混乱。

数据显示，截至2011年5月底，在我国经营增值电信业务的企业共有2063家，其中国有控股占总体的5.33%，非国有控股企业占经营总体的93.55%，外商投资企业占经营总体的1.11%。随着《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》及《意见》中部分增值电信业务对外资的放开，国有、民营、外资三种类型的企业在增值电信领域的博弈才刚刚开始。

作者系上海大邦律师事务所合伙人