论股东表决权征集制度的完善
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[摘要] 为了适应上市公司在表决权的运作上的规模化需要，表决权征集应运而生，成为上市公司股东尤其是中小股东实现表决权的一种特殊方式。表决权征集是上市公司中小股东权益保护的有效途径，而我国对表决权征集无论从立法上还是从实践上均不成熟。立法上的欠缺必然造成实践中的困惑。因此应在立法上对于表决权征集的主体资格、相关的信息披露与监管、是否允许有偿征集，委托人股东的司法救济途径等问题做出规定。
[关键词] 表决权征集中小股东完善
由于中小股东股权的分散性，中小股东表决权一般通过表决权征集而完成，所谓表决权征集是指分散的公司股东依据与表决权征集人之间签订的表决权委托合同，由征集人将其所持有的该公司股份表决权集合起来，并代表各个股东依程序在股东大会上集中行使表决权。
一、表决权征集于小股东表决权行使的意义
第一，改变董事会成员结构，改变中小股东不能集体发言的处境。股权日益分散，股东大会职权弱化，股东对公司控制呈减弱趋势，股东尤其是中小股东权利行使和权益保护受到极大威胁。但如果将分散的表决权集中起来，积少成多，便可改变分散的单个中小股东持有的股权比例低、数量少、不能集体发言的劣势。
在征集了足够的表决权后，中小股东的代表就可以向股东大会提出议案，并通过引入累积投票制，选举代表自身利益的董事会代表，改变上市公司董事会结构，使中小股东的代表在董事会中也占一席之地。通过表决权征集集合足够的表决权后，就可达到与大股东抗衡的目的，从而参与公司的日常经营管理。
第二，改变大股东“财大气粗”，股东会是“大股东会”的状况。与控股股东和大股东相比，由于信息不对称以及较小持股比例,小股东对公司几乎无控制权，股东大会变成了“大股东会”，小股东对参加股东会行使表决权逐渐失去信心，正如德国学者休莫拉尔所说的“股东会议是由指挥者演出的，观众非常少的话剧”。通过表决权征集可以将分散的股权集中起来，改变中小股东人微言轻的状况，行使股东对上市公司的知情权和发言权，从而可切实保障中小股东参与公司管理、行使股东权利，改变股东大会是“大股东会”的局面。如中小股东的代表郎咸平在炮轰TCL侵害股东权益后，TCL也不得不出面澄清公司目前处境，并向中小股东详细解释公司的发展。
第三，促进更多股东参与决策，改变股东大会形式化的局面。表决权征集可吸引更多的股东参与公司的决策，增加目前参会股东持有公司总股份比例，并相应提高了大股东控制股东大会的股权比例，使现有大股东不再可以凭自己的力量就能左右股东大会，从而改变目前股东大会一般均由大股东参加，而中小股东不愿参加或放弃参加的形式化的局面。
二、表决权征集是中小股东实现表决权的特殊方式
表决权征集是中小股东实现表决权的一种特殊方式。表决权征集通过征集表决权，一方面可以节约中小股东参会成本，改变中小股东参会成本效用不对称的局面，从而激起中小股东行使股东权利、关注公司发展、参与公司管理的热情。另一方面，将分散的股份集中起来，最终形成的表决权也会达到与大股东相抗衡的目的，同时还可对上市公司起到威慑作用。
为了适应上市公司在表决权的运作上的规模化需要，实现“人目的”而被运用，表决权征集是征集人大规模积极争取多数股东的表决权，通过对股东委托投票权的争夺，以获得对公司的控制权，其目的多是关于公司的管理权和控制权及相关的重要议案的通过，对公司和全体股东可能产生现实和潜在的重要影响。
权征集与一般权相比，发生了一些变化，一般的表决权是每个股东基于信任关系主动选任人的制度，是为了补充股东个人的能力或扩张意思自治而被认定的，其主要适用于一般的有限公司和小型的股份公司，在形式上没有特别要求，而表决权征集是在公开发行公司或者上市公司中，这种表决权是以大众投资者为对象，由征集人依法发送委托书并希望股东让其行使表决权，这个行为视为委任协议的要约，将股东送还委托书视为承诺，如果说一般的表决权是股东主动委托人而成立的的话，那么，表决权征集是表决权的一种特殊表现方式，它和一般的表决权正好相反，此时征集人处于“主动”地位，股东处于“被动”的局面。这种地位的不同，决定了权征集中的股东需要特别的保护，由此形成了以信息披露为中心的“委托书使用规则”。表决权征集中权的属性发生了根本性的变化，从主动状态走向了被动状态，原本处于委托人地位的股东处于“被动”的地位，股东作为委托人的主动性完全转让给了征集人，主体的权利成为可以为其他人“征集的对象”，这种逆向的变化，是权制度适应表决权成为股东获取公司控制权工具的需要，是处理上市公司表决权的特殊问题而发展起来的，是权制度在公司法中的新发展。同时权征集方式具有“格式化”的特征，其表现为：委托内容上，要求逐项委托，征集人向股东发送委托书时，应当对股东会议的各个不同的目的事项赞成与否逐项做出委托，其目的是通过这种方式尽可能地反映出股东明示的意思，防止委托书制度成为经营者控制的手段。在委托书形式上，要求有固定的格式，格式化的操作是保护股东利益的信息披露的需要，也有利于提高公司的效率。
三、表决权征集制度的完善
目前我国对表决权征集只有零星的规定，还没有形成完整的立法，我国《公司法》第107条、中国证监会制定的《上市公司章程指引》和《股份公司规范意见》中虽有关于股东委托他人投票的规定，但都不是专门针对权征集的规定。《股票发行与交易管理暂行条例》和《上市公司治理准则》都提到了权征集，《股票发行与交易管理暂行条例》第65条规定：“股票持有人可以授权他人行使同意权或者投票权。但是，任何人在征集25人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。”2002年《上市公司治理准则》第11条规定：“公司董事会和符合条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权，投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人提供充分的信息。”2006年修订的《上市公司章程指引》第78条规定：“董事会、独立董事和符合相关条件的股东可以征集股东投票权。”“投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。” 这些规定弥补了《公司法》仅仅规定了股东主动委托的表决权制度的立法空白。但我国的表决权征集制度无论从立法上还是从实践上均不成熟。立法上的欠缺必然造成实践中的困惑。所以，应在立法上对表决权征集制度进行完善。笔者从以下几个方面浅谈表决权征集方式的完善。
1.表决权征集的主体
对表决权征集的主体，我国2002年《上市公司治理准则》第11条规定：“上市公司董事会、独立董事和符合条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权，投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向征集人充分披露信息”。表决权征集的主体应具有相关的知识与技能，能够对上市公司的信息作出深入的分析判断，并提出建设性的建议，甚至可以股东身份直接与公司管理层交涉，充分发挥专业机构与个人的勤勉尽职义务，提出有利于公司发展和股东的议案，督促公司改进治理结构，并对公司经营管理中的不规范做法提出异议。目前的独立董事、董事会、股东作为表决权征集的主体是不健全的。因为董事会、股东与上市公司有关联关系，由于其自身利益的驱动，很难保证真正代表其他股东行使权利。独立董事的产生存在法律缺陷，独立董事很大程度上受制于大股东，致使独立董事不独立，其很难代表中小股东的权益。
此外，有学者主张专业机构和社会中介机构以及部分社会知名人士作为表决权征集的主体，笔者赞同这种观点，因为这些专业中介机构、专业投资公司或社会知名人士有专业知识和技能及足够的研究能力，有责任心，因此，他们虽然不是公司的股东，也可以向中小股东征集投票权，在获得授权的情况下，代表中小股东行使股东的表决权，将保护中小投资者权益真正落到实处。
2.征集人的信息披露义务
表决权主要是通过征集股东委托投票权的方式以获得对公司的控制权，表决权从表面上看是对股东委托投票权的争夺，实质上是对董事会的控制权的争夺。其目的多是关于公司的管理权和控制权及相关的重要议案的通过，对公司和全体股东可能产生现实和潜在的重要影响，表决权征集是征集人大规模积极争取多数股东的表决权，为规范公司控制权转移市场的正常秩序，实现委托合同履行的全面履行原则和诚实信用原则，避免通过损害公司和股东利益的提案扰乱证券市场，有必要使委托人股东享有充分、真实、和完整的信息知情权，确保信息披露内容真实性、客观性、完整性。因此，法律应对征集人严格要求信息公开的义务。
有关征集人信息披露义务应有两个方面内容：一是委托书征集的审查、公示制度，要求征集人向证券主管机关报送表决权征集的相关材料，进行审查和备案，证监会如果发现其中存在不当陈述，有权责令征集人做出修正，对不合格的征集行为要求改正甚至予以取缔。另一方面，征集人必须严格履行向委托人股东信息披露的义务。在委托书内或作为委托书的必要附件载明有关声明，披露征集资料的有效期限、征集人的身份和与公司的关系、征集目的、征集人所支持的议案及其与议案的利害关系、议案的性质和主要问题、撤回的程序和期限等。委托书格式应当便于股东投票同意、反对和弃权。披露的详细程度应能使股东对此问题作出合理的判断。
如果征集人在其所制作的材料和委托书中，对有关的重要事实作欺诈或误导性陈述，或忽略重要事实以使该材料构成欺诈或误导性陈述，或忽略必要的纠正以至先前发送的材料构成欺诈或误导性陈述，即承担信息披露误导和欺诈责任。对责任的认定可借鉴我国证监会的有关持股和收购信息披露责任的规定。
3.关于有偿征集活动
各国公司法普遍规定禁止有偿征集活动。因有偿征集会导致表决权和股东权的分离，并极有可能损害其他股东利益，因此禁止有偿征集是各国的通例。如上海华源股份有限公司董事会通过媒体征集参加召开2007年第一次临时股东大会投票权时就声明征集投票权是征集人无偿自愿征集。
4.委托人股东的司法救济途径
对征集表决权的瑕疵行为和违反委托协议的行为，委托人股东可以及时撤销授权:若征集行为给委托人股东造成损害的，委托人股东享有民事救济权利，可向法院提起违约责任之诉和表决权行使无效之诉;若公司为征集人时，委托人股东还可主张股东大会相关决议无效或可撤销之诉。如对损害公司利益的征集议案批准和执行的还应赋予股东提起股东派生诉讼的权利。
参考文献：
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[2]梁上上著:《论股东表决权》[M]，法律出版社2005年版，第165～166页
[3]同[3]第192～193页
[4]蒋铁柱陈强:“表决权集合：上市公司中小股东权益保护的有效途径”[J]，《社会科学》2004年12期
[5]郭洪涛:“表决权、表决权信托与国有股表决权信托证”[J]，《石油大学学报》2004年4月第2期
[6]丁红:“股份有限公司表决权制度研究”[D]，四川大学硕士学位论文，《中国知网优秀硕博论文数据库》2003年5月