利用广告对商品质量作虚假宣传不正当竞争行为的认定

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[案情]2009年8月26日，中国联合网络通信有限公司咸阳市分公司(以下简称联通公司)租赁咸阳师范学院校区内的摊位从事电信产品业务服务。同年9月6日，联通公司工作人员向咸阳师范学院学生发放题为“特别告知”的印刷品广告宣传单，上印有“为满足你在校期间通信需求，最大限度减少话费支出，经我校与联通公司师范学院品牌店沟通，特别对2009级新生联合推出以下优惠服务措施……同时郑重强调一些通信运营商通过我院招生录取通知书夹寄的各类通信卡均非我院授意，凡学生自行使用而产生的任何问题，我院概不负责，请慎重使用”等内容。经向咸阳师范学院调查核实，该校从未授权联通公司以其名义进行广告宣传。咸阳市工商局渭城分局(以下简称渭城工商分局)在查明事实后，经过公开听证，最终由渭城工商分局案件审定委员会讨论决定，依照《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，对联通公司处以罚款3万元。

[评析]本案在案件审定委员会讨论过程中有两种意见：

第一种意见认为：本案定性不准，适用法律不当。理由主要是联通公司在广告宣传中仅仅是冒用成阳师范学院的名义而已，广告内容并没有涉及商品或服务的质量，相关公众仅仅会认为联通公司与咸阳师范学院具有某种关联性，不会联想到其商品或服务的质量，更不会对其商品或服务的质量发生误解。因而，联通公司仅仅构成民事欺诈行为，不构成《反不正当竞争法》规定的“对商品质量作引人误解的虚假宣传”行为。

第二种意见认为：本案事实清楚，适用法律正确。理由主要是尽管联通公司的广告宣传内容不涉及商品或服务质量，但是相关公众会根据广告内容联想到其提供的商品或服务质量，并足以对其商品或服务质量产生误解。联通公司假借咸阳师范学院的名义进行广告宣传的行为不仅构成民事欺诈行为，同时也构成《反不正当竞争法》规定的“对商品质量作引人误解的虚假宣传”行为。

案件审定委员会经过讨论，最终采纳了第二种意见。根据案情事实和法律规定，笔者对本案具体评述如下：

一、联通公司的行为属于虚假宣传行为

所谓虚假宣传，就是以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量以及其他与商品质量密切相关的信息作出与实际情况不相符合的宣传。根据《反不正当竞争法》第五条第四项“经营者不得采用在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”的规定和该法第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的；(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”的规定，虚假宣传的手段通常有三种：一是捏造虚构事实，即无中生有地编造并不存在的事实，宣传商品所不具有的质量、性能等，如商品不具有某种性能或者达不到某种质量。却宣传具有某种性能或者达到某种质量；产品不具有专利，却宣传为专利产品；产品未经过认证，却宣传为认证产品。二是歪曲事实，即对某种确实存在事实进行夸张、篡改等改造，误导购买者，如夸大产品的功能等。三是其他误导性方式。如以模糊性或者歧义性的语言误导购买者：将未定论的事实宣传为定论的事实，影响购买者的购买选择。

实践中，虚假宣传的具体形式多种多样。例如，使用专利申请号进行宣传，使人误认为已取得专利；别有用心的采取产品“忠告”等方式，暗示自己的产品是“真”的、“好”的或者“优”的，不适当的提高自己的竞争优势；假冒他人名义、商誉或者形象进行宣传；将自己的产品不适当地宣传为“升级换代产品”等：凡此种种。不一而足。

本案中，联通公司未经咸阳师范学院同意，使用该校的名义向该校的学生宣传其电信商品，是一种典型的假冒他人名义、商誉或者形象进行宣传，因而是一种虚假宣传行为。

二、联通公司的虚假宣传行为足以使相关公众对其商品或服务质量产生误解

(一)对《反不正当竞争法》规定的“商品质量”应作较为宽泛的理解

《反不正当竞争法》第五条和第九条均涉及“商品质量”的概念，这里的“商品质量”的含义不同于《产品质量法》涉及的“产品质量”的含义，对《反不正当竞争法》中的“商品质量”应作较为宽泛的理解。理由是《反不正当竞争法》的立法目的是规范竞争行为，而《产品质量法》的立法目的是加强产品质量管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任。二者相比较，《产品质量法》中的“产品质量”较《反不正当竞争法》中的“商品质量”更具有专业性和局限性，因而前者较后者的外延窄小。换言之，《反不正当竞争法》中的“商品质量”除了包含商品的适用性、耐用性、安全性、性能等内容外，还应当包括商品的可靠性和经济性。因为，《反不正当竞争法》着眼于制止不正当竞争行为，凡是有损于公平竞争的行为都应当接受《反不正当竞争法》的调整。

此外，根据《反不正当竞争法》第二条第三款关于“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”的规定，《反不正当竞争法》所称的“商品质量”包括服务质量，对商品质量的虚假宣传当然包括对服务质量的虚假宣传。

(二)联通公司的虚假宣传行为足以使购买者对其商品或者服务质量发生误解

联通公司假借咸阳师范学院的名义，向该校学生宣传其提供的电信产品，实际上利用了学生与学校之间的一种特殊的关联性，而这种关联性主要表现为学生对学校独有的信任感和依赖感。这足以使得学生误认为购买使用联通公司的商品较购买使用其他电信运营商提供的商品更安全可靠。因此，联通公司的虚假宣传行为足以使购买者对其商品质量产生误解。

因此，判断联通公司的宣传行为是否属于对商品质量作引人误解的虚假宣传行为，主要是从相关公众在看到其广告宣传之后是否可能对其商品质量产生联想，进而对其商品质量产生误解予以考量，而不在于仅仅关注其广告宣传内容本身是否涉及商品质量因素。本案中，虽然联通公司在宣传内容中并没有涉及商品质量，但是相关公众(学生)在看到其宣传之后，会产生一种“购买使用当事人的商品会更加安全可靠”的感觉，这种感觉则是源于学生与学校之间特殊的关联性。而这种感觉恰恰是对其商品质量产生联想后的一种误解，原因就是联通公司假借学校的名义、声誉或者形象进行宣传，采取“搭便车”的方式不适当地提高了自己的竞争优势。相关公众(学生)正是基于这种误解，可能会作出放弃与联通公司的其他竞争者进行交易的决定，而选择与联通公司进行交易，这充分体现出联通公司通过这种引人误解的虚假宣传行为，对正常的竞争秩序产生了破坏。因此，认定联通公司的行为属于《反不正当竞争法》第九条第一款规定的“利用广告对商品质量作引人误解的虚假宣传”的不正当竞争行为，符合该法条的立法本意。

三、联通公司的虚假宣传行为同时构成民事欺诈行为

虚假宣传是经济法(竞争法)中的概念，欺诈则是民法中的概念，二者之间并不矛盾，只是关注的角度不同而已。虚假宣传是从竞争秩序的角度关注，而欺诈则是从民事行为的角度关注。某行为在构成竞争法中的虚假宣传行为的同时，也可能构成民法中的欺诈。但是，民法中的欺诈的外延应当较竞争法中的虚假宣传行为的外延窄小，理由是二者的构成要件不同。按照我国民法理论，欺诈应当符合以下构成要件：一是欺诈一方在主观上是故意，不存在过失的欺诈；二是欺诈行为的客观表现是对关键性事实的虚假介绍和隐瞒；三是被欺诈一方基于对方的欺诈陷入错误的认识；四是被欺诈一方基于错误认识而实施了民事行为。对于引人误解的虚假宣传行为，法律并没有规定其需具备主观故意的构成要件，行政法理论中对于违法行为的认定一般也不以主观故意为要件。换言之，引人误解的虚假宣传行为存在过失行为。如行为人由于某种知识的欠缺，将某种事实误认为是定论，并据此进行宣传，而实际上这种事实并非定论。在这种情况下，行为人不具备误导的主观故意，但是仍然应当承担因虚假宣传而导致的法律责任。

本案中，联通公司在明知咸阳师范学院没有同意其使用该校名义向学生销售电信商品的情况下，仍以该校的名义进行宣传并销售商品，说明其具备欺诈的主观故意，同时也符合欺诈的其他构成要件，因此，联通公司的广告宣传行为在构成虚假宣传行为的同时，也构成民事欺诈行为。