开放性源代码对市场过度占领中的问题与法律对策

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【摘 要】 文章以谷歌公司的Android系统为例，阐述了开放性源代码系统与市场支配地位的形成，分析了绝对的市场支配地位可能诱发的滥用行为，提出了法律对策。要依据我国的反垄断法，对以低于成本的价格销售商品行为进行规制，对搭售或附加不合理交易条件行为进行规制。

【关键词】 开放性源代码；市场份额；市场支配地位；法律对策

一、开放性源代码系统与市场支配地位的形成

开放性源代码系统是指系统能够保障软件用户接触及自由使用源代码并允许用户自行修改，复制以及再开发的操作系统，其与封闭性源代码相对，谷歌公司的Android系统就是开放性源代码系统的代表。根据市场份额报告显示，2009年Android的市场份额为3.9%，而ios则为14.4%。虽然Android机全球用户数量持续攀升，但是用户群规模却难望苹果项背。截止2010年9月，ios的全球用户群数量还是Android的近5倍。[1]然而到了2011年情况却发生了巨变。2011年7月在美国本土，Android机以41.9%的市场占有率超越ios位居第一，[2]并且上升势头依旧迅猛，而ios的些许增长只得益于新机iphone 4s的上市。同时在欧洲市场调研机构comScore在七月新的季度报告称，Android用户在欧洲也超越ios用户，成为欧洲第二大用户群，并且其市场份额增长最快，高达16.2%。直至2012年第二季度到2013年第一季度的有关报告显示，Android的市场占有率对苹果的ios已形成压倒性优势，仅Android一家的市场份额在2013年第一季度已达到75%，是两者在2009年的市场份额总和的四倍有余。[3]

按照我国反垄断法第十九条的规定，“一个经营者在相关市场的份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位”。Android在2013年第一季度手机操作系统的市场份额已达到75%，超过了二分之一。因此根据Android的市场份额以及我国反垄断法关于市场支配地位的认定标准，可以推定Android在手机操作系统市场上具有支配地位。Android系统的开放源代码为其提供的强大经济活力在于激活了市场上的各种应用开发商，他们致力于开发各种能够兼容于Android系统的交互界面，游戏及其他应用程序。这表示用户在选择Android的同时也能够享受大多数应用程序的免费下载和使用，而苹果的应用下载大多数是需要付费并且在实时更新方面并没有优势。这也是为何以三星为首的多家有影响力的移动通讯设备制造商会选择与Android合作来提高自己市场地位的原因。

二、绝对的市场支配地位可能诱发其滥用行为

既然按照我国反垄断法第十九条的规定，占同类市场75%的Android具有市场支配地位是没有异议的，并且其市场支配地位属于绝对形态。[4]那么谷歌的营销策略是否会存在潜在的滥用支配地位的行为。谷歌公司的本质是理性的以营利为目的主要从事软件开发的股份制公司。正因其理性，所以不会放弃任何能够使自己营利的经营模式。因此无论其开源亦或是提供免费服务最终目的都是要占据足够的市场地位从而获得利益最大化。所以，在该公司已经占据市场绝对支配地位的情况下其必然会利用已经取得的市场支配地位进一步实现利益最大化，可能出现的情况有以下两种：

一是谷歌公司取得市场支配地位最重要的一项营销策略就是通过自己的网络商店免费向用户提供绝大多数的应用下载。对于如今已经占据市场支配地位的谷歌公司来说，如果其仍想继续蚕食剩余的市场份额，那么这项基本的营销策略必然还会持续下去。从经济学自由竞争的角度来看，谷歌的这种免费行为是一种自由经济行为，企业根据市场需求情况来决定价格，其行为应当由市场规律自我调整；从私法角度看，企业自由定价行为并未与其他的市场主体发生法律关系；但以公法的角度来看，谷歌这种免费行为则可能构成滥用市场支配地位而受到反垄断法的规制。我国的反垄断法第十七条第二款就规定“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。应用软件开放商们利用Android开放源代码研发各种应用，并将应用投放到网络商店，以期获利。而谷歌的网络商店免费向用户提供大多数软件下载，广告商们则以支付广告费用为代价，将自己的广告嵌入商店内的各种应用软件中以便引起软件用户对广告的关注，这就使得开发商们的主要获利途径来源于各种广告商的投入而非用户的付费。这也就是说软件用户，软件开发商以及广告商三方面的利益都要依赖谷歌的Android及其网络商店。Android是开源系统，因此软件开发商们往往会钟情于它，网络商店中的软件丰富就会吸引更多的用户，那么广告商们也会乐于投资。由于开发商、用户及广告商三方对Android的依赖，谷歌营销模式存在排挤其他竞争者的可能，这就妨碍市场经济自由竞争的秩序。故而需要对谷歌的免费行为进行必要的规制。

二是我们知道谷歌公司开放Android源代码的目的是要迅速占领市场从而最大程度获利，如今占领市场这一条件已经形成，当其认为已经没有别的竞争者能威胁其市场支配地位时关闭源代码，最大限度的保护其专利也就是早晚的事情了，到那时候谷歌就会迫使各类应用软件开发商们与其签订协议，对源代码的使用进行授权性付费使用，这样就会出现我国反垄断法第十七条第五款规定的情况“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。在软件开发商们对其开放源代码已经产生强大依赖性的时候，[5]此种强制关闭源代码迫使开发商签订授权付费协议才能使用的行为就形成了不合理的交易条件。以谷歌在华的营销为例，开发商在进入谷歌商店时双方存在合同协议用来规定利润分成，由于谷歌商店中绝大多数软件是免费提供给用户的，因此这时候双方分成的利润主要来自于广告费用。软件开发商们享有开放性源代码时当然是乐于合同的履行。而谷歌公司一旦关闭源代码，其后续措施必将是迫使那些已经基于Android系统平台而正在投入研发应用程序的软件开发商们签订授权性付费协议，软件开发商们必须支付额外的费用才能像之前一样获得源代码。

三、法律对策

针对谷歌公司正在进行的和尚未开始但潜在的滥用市场支配地位的行为法律该如何规制，又应该从哪些方面进行规制将是一个慎重又迫切的问题。

1、对以低于成本的价格销售商品行为的规制

国际上将这种以低于成本的价格销售商品的行为称为“掠夺性定价”。我国的反垄断法第十七条第二款规定“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。谷歌提供免费服务很显然是一种低于成本的掠夺式定价行为。一旦其利用获得的市场支配地位以高于成本的价格销售商品时，那些为了占领市场所损失的利益则很容易回炉，这也符合认定掠夺性定价的补偿检验标准。[6]我国的反垄断法虽然对低于成本销售商品的行为之认定与构成要件做出了规定，然而关于法律责任方面的第四十七条只是笼统的规定“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”，缺乏具体的配套规范。对于谷歌在华的网络商店，按照我国反垄断法的规定当然不能任其继续以免费的方式提供应用服务，然而却也不能对其直接采取禁止性措施，强制其取消在华免费提供应用下载的服务。原因在于如果Android手机的应用软件都变成了付费的话，市场一定会产生强烈反应，首先是部分消费者会因此放弃对于Android的使用，这样直接受影响的则是应用软件开发商们，由于他们已经成为了整条产业链上很重要的一部分，因此不能漠视这部分企业的利益和稳定。我国反垄断执法机构可以针对此种情况在反垄断法的框架内进行可行的对于滥用市场支配地位行为的处罚措施。例如：可以要求谷歌公司承诺对受反垄断法规制而将要实施的付费计划数额以一定百分比的增长率按阶段陆续面向用户进行应用软件的收费。这样就给了用户群及软件开发市场一个缓冲的时机，既可以规制其滥用行为，又可以给予依赖Android而生存的应用软件开发公司时间逐步撤离出去。这样同时也为市场用户的自由选择提供了可能性。

2、对搭售或附加不合理交易条件行为的规制

对于谷歌公司在Android系统占据绝对市场份额情况下可能会采取的关闭源代码的行为又该如何应对。针对此种潜在的隐患，在认定了谷歌公司的绝对市场支配地位后法院或仲裁机构可以之后的合同违反意思自治原则和显失公平为由裁定合同无效。这样就能够尽可能的避免其他应用软件开发商以及消费用户基于对之前Android源代码开放的认识而做出对后续市场的错误判断。

【参考文献】

[1] Netmarketshare.市场调研机构所做的关于2009年11月至2010年9月手机操作系统市场份额报告.来源于.2010.10.04.

[2] 市场研究机构comScore的关于2010年11月到2011.2美国智能手机系统市场份额报告.来源于新浪科技.2011.04.02.

[3] 国际数据公司（IDC）公布的关于2012年第二季度到2013年第一季度手机市场占有率情况的新数据.来源于网易手机.2013.

[4] 孟雁北.反垄断法.北京大学出版社，2011.

[5] 郑钢.浅析国际技术垄断与技术扩散的关系.商场现代化，2007.

[6] 尚明.反垄断法理论与中外案例评析.北京大学出版社，2008.

【作者简介】

解 旭（1988.04-），就读于西北大学法学院，研究生学历，研究方向：经济法学.