摸得着的正义
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摘要：刑事被害人视角下的正义实现，不但要看得见，也要摸得着。用摸得着的方式进行填补的被害人利益，包括物质损失、预期损失、精神损失。损失填补既包括由加害人通过和解或赔偿的方式，也包括国家补偿的方式。
关键词：正义；利益填补；和解；赔偿；国家补偿
中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1001—8204（2012）03—0046—04
程序正义如果被界定为“看得见的正义”，实体正义就可被称为“摸得着的正义”。程序正义只是解决了当事方对于各方权利分配公正性的问题，它解决不了诸如严格程序正义下的实体不正义，程序正义促生的实体正义的最终实现等问题。实体正义的实现，必须有物质载体。对于被害人来说，国家对加害人课以刑罚的方式只是部分地抚慰了其受到伤害的心灵，并不能对其同样受到伤害的生活状态予以实质的修正。不管是被害人的精神损失还是物质损失，物质化修正的方式具有现实性，对于多数被害人来说，是最能彰显分配正义的方式。在如何使刑事被害人利益的填补符合“摸得着”的正义观念的问题上，本文从刑事被害人利益界说，刑事被害人利益填补的范围，刑事被害人利益填补的途径及保障等几个方面予以探讨。
一、刑事被害人及其利益界说
刑事被害人在笔者看来有广义狭义之分，狭义是指受到具体犯罪侵害的被害人，该意义下的刑事被害人是指：人身、财产及其他权益遭受犯罪行为侵害的人。这一概念清晰地指出了犯罪行为侵害的人身和财产两类权益，以及随着时代进步而可能出现的其他权益。人是社会性的存在，这是马克思主义的根本观点之一。刑事被害人也是社会性的人，以故意杀人为例，被杀害人丧失了最为根本的生命利益，如果从社会人的角度审视，被害人的死亡可能使一系列利益受到侵害。所以在刑事案件中以被害人为中心，环绕着一个或大或小的利益群，也就有了不同的利益受害人。因刑事犯罪而利益受到侵害者，在应然上都保有进行填补的期待可能性，这些利益受到侵害者也就是广义上的刑事被害人。本文在狭义上使用刑事被害人这一概念，但在考虑对被害人的利益填补时，也应适当地顾及广义上的刑事被害人。
刑事被害人的概念虽然没有影响大众出于普遍情感对其正确理解，但是长期被淹没在了犯罪概念之中。这种淹没也体现在我国《刑法》第13条关于犯罪概念的揭示中。作为被侵犯的重要利益类型的公民的财产权、人身权、民利是排在国家、人民民主、社会及经济秩序、国有财产和集体财产权之后受到保护的。对于犯罪所侵犯的被害人的利益，则未能给予充分的重视，甚至是忽视。
刑事被害人利益受到关注始于20世纪末。随着市场经济的发展，权利本位观和人权思潮兴起，当政者认同了不平等的分配要合乎最不利者的利益的正义观，对于正义制度的认识也达到了罗尔斯所要求的“使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡”。相对于尚有法律条文在程序上进行人权保障的被告人来说，传统刑事诉讼中既不能参与、影响诉讼程序，也不能在最终的判决中体现己方意愿的刑事被害人就成了具体刑事案件中的“最不利者”，如何在程序上设计刑事被害意愿表达的途径，如何在恢复被侵害的社会关系这一宏观目标和保护刑事被害人受到侵害的利益这一微观目标之间“恰当平衡”，成了法律制度正义化的题中之义。
二、刑事被害人利益填补的范围
（一）以“物质损失”为填补范围
《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这条立法是确定刑事被害人利益补偿范围的根本依据。依据嗣后司法解释的规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。以物质损失为填补范围，在权威教材中也可窥得一斑：附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
物质损失在传统刑事诉讼中是唯一的填补对象，那么对于“物质损失”应该如何理解？
首先，物质损失是由犯罪行为引起的损失。该犯罪行为应做广义理解，不宜局限于由法院最终定局的行为。这些行为既包括实施行为，也包括预备行为，甚至包括犯罪行为进行过程中的语言恫吓之类无法进行刑法评价的行为。实施行为包括诸如着手行凶、着手抢劫等等，预备行为包括盯梢、踩点等等，语言恫吓比如行凶过程中声称：我要杀了你，等等。实施行为可能造成物质损害自不待言，预备行为和语言恫吓等行为造成物质损害也并非不可能，比如被害人恰巧是个心脏病患者，在发觉有人盯梢或者在被恫吓时引发心脏病，该损失就应该视为由犯罪行为引起的损失。
其次，物质损失包括实际损失和必然损失。实际损失诸如砸坏门窗、毁坏车辆、医疗费用等等已经实际遭受或支出的损失，必然损失是指肢体伤残导致的劳动收入减少、继续医疗的费用等等。被害人遭受的损失要和犯罪行为具有因果关系，是判断物质损失的重要标准之一。
（二）期待利益损失应该列入填补范围
期待利益是一个民法学的概念，又称作可得利益，所谓可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，如果合同没有被适当履行而使相对方受到损害，那么为实现那些由允诺所诱发的期待，当允诺被违反时，合同法通过将允诺对方（即受违约侵害的一方）置于假设允诺已兑现的状态，或称“给允诺对方以合同的收益”，来保护他的期待。这里提到的“期待”即是允诺对方的“期待利益”。在刑事被害人的利益损失中，期待利益从何而来？笔者认为首先来源于民众与国家的契约。卢梭认为社会契约所必须解决的根本问题是：要寻求一种结合的形式，使它能够以全体共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富，而同时与全体相结合的每个个人又只不过是在服从自己本人，并且仍旧是像以往一样的自由。由此可见，民众让渡本来属于自己的自由与权利，与国家达成的契约当中必然的一条就是“保护结合者的人身和财富”。洛克也表达过类似的观点：虽然人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权，而把他们交给社会……但是这只是出于个人为了更好的保护自己、他的自由和财产的动机。如果结合者在契约当中应该受到保护的利益被侵害，那么国家自然就需要负责。对于刑事被害人来说，国家对加害人行使惩罚权，只不过是“保护集存的公共利益需要的最少量自由的结晶”，但是人身、财产、以及谋求“彼此间的舒适、安全、和平的生活”等利益并没有得到保障，对于由于无法继续享受“舒适、安全、和平”生活状态而造成的利益损失，也就有了进行弥补的法理依据。
我们认为被害人的第二个期待利益损失的来源是侵权行为造成的被害人权利能力丧失或降低。在对人身造成伤害的犯罪行为中，生命、健康等遭受的损害直接导致被害人求生能力的降低，生命丧失自不待言，由于伤害行为造成的肢体残疾，也必然导致被害人工作能力下降，从而不可能在今后的生活中达到与没有遭到侵害之前的状态相同的生活状态。这种损失虽然没有在罪案发生时便告发生，但是必然会发生的。这种确定会发生的损失，也应在补偿时予以考虑。现行法律规定的“必然发生的损失”与该来源下的期待利益的损失有重合，但是并没有完全认可期待利益的概念，亦即对于在可期待的合理范围内但并不像工资减损、继续医疗等只是时间经过就能发现的损失的那些损失并未加以保护，这些损失的判定应该以与被害人遭受侵害之前的生活水准相等同为标准。
（三）精神损失应该列入填补范围
对于被害人精神损失，最高人民法院有两个司法解释明确排斥其可主张性。《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款规定：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理；2002年7月在最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中再次重申：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。
不规定被害人精神损害赔偿并非是没有认识到犯罪行为对被害人精神有侵害，而是认为国家刑罚权的实施就是对刑事被害人的精神补偿。这种认识混同了保护公共利益与保护当事者之间界限，混同了被害人犯罪所受损失与侵权所受损失的界限。除非被害人主张或同意进行刑事和解，否则对于精神损害，应该在刑罚之外予以单独处断。
犯罪行为是一种超界限的侵权行为，理应在刑法与侵权法之间寻求合理平衡。从侵权法的视角看，精神损害往往是被害人在人身遭受侵害时的主要损害。王利明先生认为：从民事侵权行为的角度来看，在侵害他人身体的情况下，受害人遭受的主要不是财产损失而是精神损害，因此加害人所应当赔偿的主要应当是精神损害而不仅仅是医疗费等费用。举轻以明重，民事侵权行为都是以精神损害为主要损害，那么在超界限的犯罪行为所带来的侵害中，理应也是以精神损害为主。
三、刑事被害人利益填补的途径及保障
刑事被害人利益填补的实现途径，按照常规来理解无外于向国家机关提讼，由国家机关做出一纸判决，由加害人来填补自己丧失的利益。这是一条最基本的途径，但是这条途径，如前文所述，是未能充分重视甚至是忽视刑事被害人利益的情况下的途径，从结果上看，刑事被害人的利益十有八九难以实现，一方面未必能够实现“摸得着”的正义，另一方面也导致判决的权威性大打折扣。由此，应该两条腿走路：其一继续深入探讨由加害人予以填补的制度，其二则急需建立健全国家补偿制度。在加害人补偿不能的情况下，由国家对刑事被害人予以补偿，从而可以化解刑事被害人因遭受犯罪行为侵害而导致的生活困难，力图实现恢复被侵害的社会关系和补偿刑事被害人受到侵害的利益之间的平衡，最终达至一种和谐司法的状态。
（一）经由加害人的利益填补
1.以和解方式实现的利益填补
如果我们不纠缠于语义，认为“刑事和解”即被告人和被害人之间的和解，认为刑事和解的核心是使被害人以主体的地位获得物质和精神损害赔偿，恢复人身健康和心理等的平衡的话，那么刑事和解制度无疑是刑事被害人利益补偿的一条重要途径。
刑事和解由谁来启动？这个问题目前并没有统一的意见。笔者认为，刑事和解的启动权应该由被害人享有。如果加害人或者国家提起案件刑事和解的建议，也需要征得被害人的同意方可实施。理由是，在以“和”为方式，“解”为目的的纠纷处理中，不可以让能够从该制度中获益最大的人决定是否适用该制度。刑事和解虽然是一种多赢的制度模型，但是各方实现的利益是不同的：对于加害人而言，能够实现“轻处”或免于刑事处罚的内心所欲之目的；对于国家而言，能够实现化解纠纷，案结事了的目的；对于被害人，则具有化解复仇意愿，实现物质利益最大化的功用。加害人的自由，国家统治秩序的恢复，对于加害人和国家是一种无可替代的利益；而被害人则往往在追究加害人责任的复仇意愿与实现物质利益最大化之间进行抉择。被害人是否选择和解，在于其是否认为值得不主张复仇意愿，是否认为和解带来的利益填补能够达到内心满足。刑事和解对于被害人并没有终极意义，所以和解是否适用，应该由被害人予以抉择。
刑事和解适用于哪些类型的案件？一种观点认为目前适用刑事和解处理的案件多限于轻伤害案件、交通肇事案件以及未成年人犯罪的轻微案件，主要理由是这几类案件社会危害性不大、主要侵害被害人的个体利益。笔者认为这种观点似是而非，并不能很好达到维护罪刑法定原则和罪刑相适应原则的目的。
如果没有被害人的个体利益被侵害，那就没有需要和解的前提条件，因而凡是和解的，必然是侵害了被害人利益的；至于社会危害性大小的问题，笔者认为“大小”只是一种静态条件下的价值判断。而且做出这个价值判断必须指定一个参照系：相对于杀人，或许故意伤害的社会危害性就较小；相对于抢劫，或许盗窃的社会危害性就较小，等等。大小都是相对而生：杀人因为社会危害性大，可能发生的几率就要小；故意伤害因为社会危害性小，发生的几率就可能大。如果我们把几率抽象到最大化，对于一个法治社会来说，四处是暴徒行凶打人，四处是流氓聚众斗殴，也未必见得这些“社会危害性小”的行为就真的对社会危害小。所以，在这个参照系当中，不能认为作为标杆的“危害性大”的行为涉及到了罪刑法定原则和罪刑相适应原则而“危害性小”的行为就不涉及这两个原则。也就是说，如果对于“社会危害性小”的行为做出了“可以和解”的判断，那么对所谓“社会危害性大”的行为亦可予以和解。
2.以赔偿方式实现的利益填补
应负责任的人必须尽力赔偿他对其他人的伤害，或者他以任何形式给他人造成的任何损失。只要没得到赔偿，受损失的人就不会准备和侵害者和平相处。被告人自然是具体刑事案件中“应负责任的人”，所以被告人赔偿是被害人利益填补的主要途径。
我们认为，所谓赔偿，是指加害人对被害人损失的一种“填平”式的填补，不带有惩罚色彩，不带有加害人表达悔罪的诚意。也就是说，“赔偿”这个概念仅与“侵权”相关，而且由于对犯罪行为惩罚的功能由刑法来决断，因而此处对于侵权意义上的赔偿，只能采用填平原则而不可采用惩罚原则，否则对加害人就会有双重不利的危险。
从现实着眼，对被害人赔偿，只能在排除刑事和解的情况下适用，且途径只有刑事附带民事诉讼一种。中华人民共和国《刑事诉讼法》第77条和78条明确规定了刑事附带民事诉讼制度。一般认为，刑事附带民事诉讼制度在如下方面具有积极意义：有利于正确处理刑事案件，有利于敦促被告人认罪、悔罪；有利于保障公民和国家、集体的财产不受侵犯，使被害人的合法权益得到切实的保护；有利于节约司法资源，提高诉讼效益。那么从刑事被害人利益补偿的角度看，他的合法权益能否通过该途径得到“切实”保护？首先，从现行刑事附带民事诉讼的审判组织上看，尚不足以切实保护刑事被害人的利益。刑事附带民事诉讼的审判工作由同一审判组织完成，这一审判组织由刑事审判官组成。刑事诉讼和民事诉讼存在截然不同的诉讼目的，证据交换规则、证明标准、证明责任等制度也存在着根本不同，而专门进行刑事审判的审判官未必能够对两类诉讼的特殊性和复杂性予以相当的区分，从而难以保证判决结果合乎法的理念和正义原则，也就难以保证刑事被害人利益的切实实现。其次，从审判实践上看，现行的刑事附带民事诉讼制度也未能很好地在程序中保护刑事被害人的利益。实践中往往出现以刑罚代替损害赔偿、驳回被害人的民事诉讼请求，或者视赔偿为加害人的悔罪表现、减轻其刑罚的现象，这就妨碍了案件的正确处理。在进行附带民事诉讼审理时，证据的质证往往沦为过场，妨碍了附带民事诉讼的被害人的诉讼权利实现，这说明刑事附带民事诉讼难以切实实现保护刑事被害人合法权益的目的。
解决该问题，笔者认为应该赋予刑事被害人单独提起民事诉讼的权利。既然是权利，便意味着可以抛弃，也就是说在诉讼过程中，刑事被害人既可以行使该权利选择单独提起民事诉讼，也可以抛弃该权利不选择单独提起民事诉讼而进行刑事附带民事诉讼。这种选择权的行使也应该视案情难易而易：案情简单，则应鼓励进行刑事附带民事诉讼；案情复杂，则应提倡提起单独民事诉讼。这样一方面有利于集中精力解决专门问题，从而实现诉讼效率和保障公正，另一方面也有利于程序的不同价值倾向的真正实现。
（二）经由国家的利益填补
国家补偿制度既是刑事被害人利益填补的实现途径，也是其利益填补的保障。言其为利益填补的实现途径，是因为国家与包括被害人在内的所有公民之间存在着契约关系，国家在某种意义上就是卫护和保障每个结合者的人身和财富的共同力量，在保护项下的权利遭到侵害时，人们就重新获得了他为了约定的自由而放弃了自己的天然自由。如果一个政府在被害人遭受损害之后不闻不问，仅仅以自己统治秩序为维护目的对加害人施以刑罚，而忘记了那些在角落里啜泣的人们，那么那些“天然自由”的因子，不论是否为被害人所知觉，迟早会成为破坏统治基础的力量。“保护结合者的人身和财富”是国家摆脱不了的义务。从国家责任的角度上看，无论被害人的损失是否由被告人予以赔偿，国家都应该因其没有尽到保护公民人身和财产安全的义务而对被害人予以补偿；言其为利益填补的保障，是说国家补偿制度的补充性和最终性。在现阶段，国家补偿制度只能是在被告人无能力赔偿的情况下启动。国家补偿制度具有利益实现功能和利益保障功能，是一体之两面。欲实现“摸得着”的正义，则必须突出该制度的保障功能。
诚然，如前所述，笔者认为进行国家补偿的实质所在，是基于国家与民众之间的“社会契约”。不应当仅仅在加害人对被害人补偿不能时，国家才成为补偿责任的担当者。市场经济的发达是进行国家补偿的物质基础，人权观念的普遍接受是进行国家补偿的思想基础，建设社会主义和谐社会是进行国家补偿的现实基础。如果在诸如马加爵故意杀人案、邱兴华故意杀人案这样的恶性刑事案件中，刑事被害人能够得到制度化的补偿，那么或者在“以命抵命”的刑罚功利实现之后，能够对被害相关人（家人）进行有力的抚慰，将不再出现死者已矣、生者戚戚的悲惨局面。