中标产品陷侵权质疑 机构何去何从?

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案情简介

某医疗设备政府采购项目中标结果公告之后，供应商甲从公开渠道搜集到中标产品的产品说明书，经分析认为，该中标产品使用的技术侵犯了其在同类产品上已经注册的专利权，遂以此为由向政府采购机构提出质疑，要求中止政府采购活动，采取措施制止专利侵权行为。对此，采购机构认为，供应商甲应当提供行政处罚决定或司法判决等确认中标产品侵犯专利权的证据，否则，机构没有权利也没有义务去认定中标产品是否侵犯专利权。最终，由于缺乏证据，机构没有支持供应商甲的质疑请求。

《专利法》第十一条规定，同样的发明创造只能授予一项专利权，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

实践中，专利权人发现其专利遭人侵犯，一般有两种维权途径：行政途径和司法途径。但无论是哪种途径，在处理专利侵权案件时，最关键的是对相关事实的固定以及是否构成侵权的认定。

如果在政府采购过程中，专利权人发现中标产品侵犯其专利权时，基本不可能在提出质疑期限内，提供行政或者司法途径确认侵权事实的法律文书，若机构因此不支持质疑人的请求，继续政府采购活动，将有可能出现在合同履行阶段，质疑人通过行政或者司法途径开展的维权活动取得最终结果，且确认构成侵犯专利权事实，届时正在履行的政府采购合同将可能面临被禁止、侵权产品被没收或被禁止使用、赔偿损失等一系列法律后果，使得政府采购目标不能按时实现，公共利益遭受损失。

机构是否有义务确认侵权事实

《政府采购法》第二十条规定，“采购人依法委托采购机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购机构签订委托协议，依法确定委托的事项，约定双方的权利义务”；第五十四条规定，“采购人委托采购机构采购的，供应商可以向采购机构提出询问或者质疑，采购机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。”《政府采购法》明确了采购人与采购机构之间的委托关系，双方之间的权利义务通过签订的《委托协议》来确定，但并未明确规定采购机构在处理质疑过程中的具体权利和义务。同时，即使机构有意进一步核实质疑人提出的侵权事实是否成立，也因为此过程较为复杂，专业性较强，涉及协调司法鉴定机构、明确鉴定范围、确定鉴定费用的承担等事宜，一般很难在质疑答复期间（7天）内，取得一般结果（不可能是权威结果，因不是在司法途径中的司法鉴定，质疑人完全可以不认可鉴定结果）。

正是基于此，一般机构多会以《政府采购法》没有明确规定为由，认为其没有义务来确认侵权行为是否属实，进而不支持质疑人的质疑请求。

实际上，机构的这种做法是有风险的。政府采购机构作为专业从事采购行为的机构，政府采购法律体系从机构的设置、专业人员组成、资质的取得、评标委员会专家组成的要求等方面，确保了其能够处理采购过程中可能出现的各种专业问题，包括涉及的知识产权问题。另一方面，委托专业的采购机构采购，在有第三方明确提出拟采购的商品侵犯他人知识产权的情况下，机构如不采取任何措施进行核实，而导致最终采购的商品侵犯他人知识产权而被禁止使用，这是不符合采购制度的立法目的的。既然《政府采购法》明确了采购人与集中采购机构之间的委托关系，那么其当然适用《合同法》的相关规定。《合同法》第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”也就是说，如果最终采购的商品被认定侵犯他人知识产权，尤其是在采购过程中确有相关方明确提出侵权的事实，那么机构将面临一定的法律风险。

多措并举 规避风险

当前国内外对知识产权保护日趋重视，供应商的维权意识也不断加强，可以预测，未来政府采购过程中以侵犯知识产权为由提出质疑的情况将会越来越多。对于机构而言，其应在现有制度框架内，采取多种措施，规避自身风险。

首先，书面要求拟中标供应商限期内对侵犯知识产权的质疑作出明确说明，若侵权事实确实存在，则要求其承诺承担给机构造成的损失；其次，召集技术专家就质疑及拟中标供应商的答复进行论证，确定质疑理由成立的可能性；最后，对经过论证认为构成侵权可能性不大的质疑，召集质疑人面谈，告知可能的维权途径并建议其尽快启动行政或司法维权途径，机构将依法执行法律文书的内容；对经过论证认为构成侵权可能性较大的质疑，可召集质疑人和拟中标供应商面谈，就其质疑理由确定司法鉴定范围，双方确定鉴定机构进行司法鉴定，并要求双方明确承诺接受鉴定机构的鉴定结论作为处理质疑的依据。同时，上述面谈需要进行录像并制作相应纪要类文件，固定机构积极采取相关措施的事实。

需要指出的是，机构采取的上述措施仅能规避其在处理这类问题过程中可能存在法律风险。要确保最终采购的产品不侵犯他人知识产权，避免政府采购合同履行过程中，可能出现采购商品因侵权而被禁止使用或没收的局面，还有赖于制度层面的改革。