业委会和居委会的关系及业委会备案问题研讨会纪要

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2009年12月27日，筹备当中的“北京市业主委员会协会申办委员会”(以下简称“北京业申委”)与中国选举治理网在清华大学社会学系联合举办了第九次“业主自治研修班”。当代城市家园、健翔园、万泉新新家园、远洋天地、东升园、蓬莱公寓、万科星园等小区业主及《新京报》等媒体共计三十多人参与此次研讨。

本次会议以“当代城市家园”业主委员会选举和备案所遇到的问题和困难作为典型案例，与会者从观念认知、法律制度、行动策略等角度为处理业主委员会和居民委员会的关系以及业主委员会备案问题提供了较具建设性的意见和建议。主要观点归纳如下：

业主委员会的合法性问题

业主委员会合法性的取得和维系，主要取决于两个基本层面：一是业主委员会的成立和换届选举过程是否合法；二是业主委员会在处理和决定小区公共权益和公共事务问题上的工作机制和方式是否合法有效。

(一)程序过程

按照现行规定，业主委员会的成立和换届选举须接受居民委员会的“指导”和“监督”。长期以来，无论是政府官员，还是业主自身，对“监督”和“指导”的认识和理解都存在一定的误区，因而从根源上纠正观念认知的偏差，是有效推进业主委员会建设事业的基本保证。社区治理专家舒可心指出，“指导”不是“命令”，更不是“领导”。按照朝阳区法院的一个判决的说法，所谓“行政指导”是指那些不发生行政后果的行政行为；而一旦发生了行政后果，就叫“行政裁定”、“行政命令”了。因此，针对“指导”，业主可以听，也可以不听，业主自己为此承担后果；同时，业主也要真正从心理上校正什么是“指导”。而所谓“监督”，只是“发现”问题，并不是“裁判”问题。居民委员会可以就业主委员会在成立和换届过程中的行为提出异议，但并没有权力裁判这些行为是否违法。能够裁判业主委员会选举活动到底是否违法的机关有两个：一个是具有行政裁决权的政府机构，它可以下行政决定，撤销业主委员会的决定；另一个是业主以后，法院的判决有权撤销业主委员会的决定。

业主大会、业主委员会成立的标志是什么?到底是选举产生还是备案成功?《物业管理条例》第十六条规定“业主委员会应当自选举产生之日起30日内备案”；住房和城乡建设部2010年1月1日生效的《业主大会和业主委员会指导规则》第十五条第二款规定“业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立”。两则条款都表明，业主委员会是选举产生就算成立了。而所谓的“备案”究竟是一种什么性质的备案呢?到底是“告知性备案”还是“行政性审批”?“北京业申委”召集人之一任晨光认为，业主委员会备案属于存档备查性质、属于公示性质。海淀区人民法院对健翔园小区的一个判决也表明，业主委员会的备案只是存档备查性质；海淀区政府海政复议字(2009)20号规定：业主委员会的资格由业主共同决定，无须行政机关另行评议。如果街道办事处不予备案，怎么办呢?任晨光认为，街道办事处对业主委员会给予备案是其一项义务，而不是权力；如果街道办事处不予备案，业主可以提起行政复议和行政诉讼，纠正街道办事处等机关将备案变成行政许可的非法行为。

(二)实体运作

业主委员会作为一个组织实体正式成立之后，如何进行运作、开展工作才能确保其合法性呢?根据《物权法》规定，业主处理和决定公共权益和公共事务问题有两种基本的运作形式，即业主大会和业主共同决定(这两种决策机制的法律效力的大小可以在小区的《管理规约》和《议事规则》中进行明确界定)。因此，业主委员会惟有以业主大会决议和业主共同决定作为自身行动的依据和后盾，才能永葆自身的合法性。

业主大会不是天然存在的，并不是说小区一人住，业主大会就成立了，业主大会需要一个没立过程，需要经过业主召开首次业主大会会议并表决通过《管理规约》和《议事规则》且选举产生业主委员会之后才成立。按照现行法律、法规，业主大会会议须由业主委员会负责召集，且对小区重大公共权益和公共事务问题的处理和决定一般须达到“双过半”甚至过“双2，3”的条件，而事实上这个门槛在很多小区常常难以跨越。业主大会召集难成为一个普遍问题。2010年1月1日生效的《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条规定：业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托人参加业主大会会议；未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或议事规则规定。也就是说，以后业主不参与投票的，其票权可以计入已投票的多数票中，多数人的意见就是未参与人的意见。这个规定可以解决业主大会召开难的问题。

对于没有成立业主大会和业主委员会的小区，业主共同决定可以成为处理和决定小区公共事务的有效形式，当然，成立了业主大会和业主委员会的小区同样也可以积极运用。业主共同决定并没有设立过程，只要购买房产成为了业主，根据《物权法》第六章，就享有共同管理权；根据民法的共有关系，《物权法》第八章也是如此规定的，小区的共有部分，有约定的按约定管理，没有约定的，任何一个共有人都可以行使共有管理权。值得注意的是，“业主共同决定”作为一种有效的决策机制，是源于业主的建筑物区分所有权人的身份而成立的；如果物业公司挨家挨户拿着某项合同或提案征求业主签名，这不是业主共同决定，而只能视为一个提议过程。提议，谁都可以提，但提议不等于决策。物业公司只是合同的相对人，不具备建筑物区分所有权人的身份，因此，即使物业公司征求业主的签名达到50％以上，也只能认为有必要讨论其提案，至于提案所包含事务的决策权则必须通过经由业主组织的共同决定来实现。

业主委员会和居民委员会的关系问题

业主委员会和居民委员会是当前新型商品房住宅小区中的两个基层群众自治性组织。两者之间究竟是一种什么关系?如何理顺两者之间的关系，成为了推进社区自治、构建和谐社区的重要议题。

当前，针对业主委员会和居民委员会之间的关系，存在三种基本取向：一种认为，应当居民委员会领导并逐渐取代业主委员会；一种则认为，应当业主委员会直接取代居民委员会；还有一种则认为，两者在职能上既有不同又有交叉，两者可并存并发挥各自功效。这三种取向所持的逻辑也有所不同：第一种取向所持逻辑是，居委会作为政府的权力末梢，长期以来形成了一套行之有效的基层群众工作经验(且政治可靠)，因而比新生的业委会能更好地协调处理好各方权利关系，“干儿子’×业委会)没“亲儿子”(居委会)亲。第二种取向所持逻辑是，新建商品房小区属于物权范畴，业主是小区的真正主人，并因而享有小区的，居委会则与物权无涉。第三种取向所持逻辑是，居委会作为一种组织形式根源于居民的“居住权”(公民权)，而业委会作为一种组织形式则根源于业主的“房产权”(物权)，两者的权利来源和权利性质是截然不同的，因此各有其存在的必要。

业主委员会和居民委员会要融合必须以解决三个相互关系为前提条件：

1、“业主”与“居民”的关系。虽然“居民”不一定是“业主”，但“业主”则是天然的“居民”。两种身份之间的微妙关系，实则蕴含着彼此相通的路径。

2、“物业管理区域”与“社区”的关系。按照《物业管理条例》规定，一个物业管理区域可以成立一个业主委员会；而社区目前主要属于行政区划的范畴，一个社区(居委会)经常下辖多个新建住宅小区，从而不能有效适应新型商品房小区的实际情况。因此，有必要实现“物业管理区域”和“社区”在物理空间的重合一致。

3、“居民自治”与“业主自治”的关系。居民自治和业主自治共同构成了基层社区自治和基层民主制度的两个基本元素，两者缺一不可、不可分割。离开了业主自治，居民自治不可能真正落实；离开了居民自治，业主自治不可能真正成功。

一个基本实现机制是，业委会参与居委会选举，实现交叉任职，从而达到：有利于改变现存居委会主任或委员大多不是本社区居民的非法状况；有利于化解社区矛盾纠纷、促进和谐社区建设；有利于整合社区自治力量、推动基层民主建设。