论流质契约的可成立性

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摘 要:流质契约一直为传统民法理论所否认。但通过对否认流质契约所持之理由正反两方面的法理分析,从维护私法自治、减少交易成本及弥补现行法律之局限等方面肯认了流质契约的价值,认为流质契约与债务人利益受损不存在必然的因果关系,并主张我国立法应当承认流质契约。

关键词:流质契约;私法自治;利益受损;必然因果关系

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)17-0307-02

流质契约(拉丁文lex commissoria;德文为Verfallkausel;法文为pacte commissoire;英文为strict foreclosure;日文译为流质契约),又称流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款等。其涵义有广、狭之分。狭义的流质契约仅指出质人和债权人在债务清偿期届满、债权人未受清偿时,出质人将质物之所有权移转给债权人的条款。其适用范围恰如字面所示,仅适用于质权法律关系中。持此种理解的主要有法国及日本的学者们。对于在抵押法律关系中出现的类似情形,日本学者称之为直接抵押,以与流质契约相区别。在直接抵押和流质契约之外,日本学者还创制了“流担保”的概念,作为两个种概念的上位概念。而广义的流质契约与日本学者所指的流担保契约同义,对其的法律规制可适用于质押和抵押法律关系中。在德语系国家、我国大陆和我国台湾学术界,对流质契约皆采广义的理解。产生上述分歧的原因在于各国民法典上的实证性规定。对流质契约的禁止大体可以分成两大类型:一种是以德国、瑞士民法为代表的全面禁止,即对抵押和质押关系中的流质契约普遍予以禁止。故这些国家和地区的学者对流质契约的认识采广义的理解。另一种是以法国、日本和意大利民法为代表的部分禁止,即只禁止质押关系中的流质契约,对抵押关系中的流质契约未做禁止性规定。故这些国家和地区的学者对流质契约的认识采狭义的理解。基于立法上之继受关系,我国《担保法》基本采德国的模式。我国《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”我国《担保法》第66条规定:

“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”鉴于此,本文采广义理解上的流质契约之涵义。

流质契约禁止的目的,理论及实务界一般认为:其一在于保护债务人的利益。债务人在多数情况下都是因为经济上一时的急迫与窘困而负债,这样债权人往往会利用这一机会,使其提供抵押担保、并订立流质契约,用经济价值较高的抵押物担保债权额较小的债权,债权人在债务人届期不能偿债时就可以直接取得经济价值较高的抵押物,从而获得超出自己债权额的非分的利益,致使债务人蒙受不利的损失。为保护债务人的利益,防止抵押权人滥用抵押权,自有必要在立法上对流质契约加以禁止。其二不对流质契约加以禁止,有悖担保物权的本质属性。按照担保法的理论,抵押权是换价权、优先受偿权。所谓换价权,是以物之交换价值为目的,而非为物之利用本身。如果不禁止流质约款,则可以转移抵押物所有权,那么取得权利之人即可随其意志为占有、使用、收益、处分,此为物之本身之利用,有违交换价值之目的。所谓优先受偿权,即债务人不履行到期债务,债权人(抵押权人)则申请法院或以其他方式拍卖、变卖抵押物,从拍卖、变卖的款项中债权人有权优先满足自己的债权。这里的受偿权是确定的,抵押权人与抵押人订立抵押合同设立抵押权时,必须明确或相对明确哪一笔钱是为偿还哪笔债务的,并且抵押设立后应当办理抵押物登记。如果不禁止流质约款,特别是在抵押物价值大于所担保的债务时,或者一个抵押物上担保几个债权时,会带来找付、分割抵押物甚至几个债权人争夺抵押物的问题,优先受偿权的担保属性就丧失殆尽了。这种诸多利益的衡量一直支撑着大陆法系的立法者对流质契约之效力予以否定性的评价。至从古罗马康斯坦丁赦令以来,在大陆法系绝大多数国家的民事立法上都对流质契约予以禁止。众多立法例的实证支撑是否意味着禁止流质契约的立法理由是无懈可击的呢?笔者不认为如此。本文拟从否定流质契约理由之缺漏和承认流质契约之必要性出发对此进行剖析,进而主张承认流质契约是法理和实践所需,我国立法应当承认流质契约之效力。

1 否定流质契约理由之缺漏

1.1 禁止流质契约有违私法自治的理念

民法中的意思自治、平等自愿原则是私法之精髓,是对作为民事主体的“人”的意志自由的尊重。这也决定了在各项民事制度中当然地选择民事主体自行性调节的方式。双方当事人以真实的意思表示、真实地达成了流质契约,且并不伤及社会利益的话,法律又有什么理由来进行否定性评价呢?日本民法典主要起草人梅谦次郎等人就认为,法律禁止流质契约的规定是一项蔑视财产交易关系中的公民的自治能力的制度。因此,日本1898年民法典原草案中没有流质契约的禁止规定。起草者有意识地将流质契约纳入契约自由的原则之下。但在以后的众议院的审议中,又重新加入了禁止性的规定,也即今天的民法典的第349条。尽管如此,现在日本民法学者往往倾向于借助民法典第90条关于暴利行为的规定来解决流质契约可能出现的弊病来取代第349条硬性规定所发挥之作用。同时,由于法律承认买回制度的结果(民法典第579条-585条),也客观上使该制度成为了一项回避流质契约禁止规则的合法制度。

1.2 流质契约并不必然损害担保人(通常是债务人)的利益

首先,对于担保物的“所有权”,流质契约所能给予债权人的或许仅仅只是一种期待权。流质契约中所涉及的标的物,在契约签订时和债务履行期届满前,其所有权仍然保留在抵押人或出质人手中,只有在债务到期不履行时,其所有权才有可能移转给债权人。因此,流质契约与担保人(通常是债务人)的利益受损之间并非一定产生必然的因果关系。

其次,对流质契约的否定其实建立在一个预设前提上,即作为抵押(质押)人的债务人与债权人相比,一般属于经济能力匮乏者,因此立法应当对他们因生活窘迫而进行的借贷行为给予一定的利益倾斜。实际上,这种假设对商品经济不甚发达的地区和时代确有适用意义,在工商业发达的现代社会,上述关于债权人与债务人经济地位的假设并不完全符合经济生活的实际。在现实生活中,债务人更多的是那些资产雄厚的公司企业,债权人是那些急需发放贷款获取利息的金融机构,而担保物更多地具有了商业资本的意味,遵循着市场经济条件下资本运作的内在规律。可以说,流质契约禁止法则之预设前提和构建平台已经发生了根本性变更,其原本可望发挥的平衡机能已不复存在。

再次,否定流质契约的观点仅仅片面地强调以较高价值之担保物担保较小债权有失公允的方面,而对以较小价值之担保物担保较高之债权的情形则闭口不谈,其实从日常生活的经验来看,尽管债权人一般要求担保物价值要高于其所担保的债权的价值,但也应当考虑到担保物在设定抵押或质押后可能因使用消耗或自然损耗而导致价值降低以及市场价格回落的情形,债权人的交易风险还是难以完全弥补。

1.3 禁止流质契约之强行性规定由于自身之局限而可能沦为具文

依多数国家民法的规定,质物的拍卖和实现抵押权时的拍卖不同:实现抵押权时的拍卖需申请法院为之,而质物的拍卖,则由质权人自行为之,称为自行拍卖。我国《担保法》第71条第2款规定:“债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物作价,也可以依法拍卖、变卖质物。”在法律明文禁止流质契约之情形下,同时法律又明文规定质权人自行出卖质物的权利。如若质权人将质物出卖给自己或以低价出卖给有利害关系的第三人,则极有可能产生与事先达成流质契约所产生之后果相类同的情形。在此种情况下,以下悖论的出现也就自然而然了:一方面,质权人自行出卖质物无异于允许质权人以法定方式损害债务人之利益;另一方面,禁止流质契约之强行性规定却意味着质权人不能通过约定方式损害债务人之利益。

2 承认流质契约的必要性

2.1 承认流质契约可以弥补现行担保方式的不足。

在司法实践中,拍卖是担保物权实现的最主要的方式。但是,“民法上的质权和抵押权之实现方式程序呆板,以不得高价变卖为常,其结果标的物之担保价值不免低估。”“拍卖虽为实现抵押权的最常用方法,但其不仅程序繁复、费时费力、且拍卖价格往往较低,抵押权人还需垫付抵押费用,故对双方具有难以克服的局限。”学者们实证性的考察无疑说明了拍卖并非是最佳的方式。同时,对于一些基础设施性质的标的物,因为价值过高、潜性增值额不好预期,很可能出现流拍的结果。费时、费力的运作无疑增加交易的成本,而最终的这种消极后果将无形地贬损担保物最终可得变现的价值,使得担保物权所可发挥之机能丧失殆尽。有鉴于此,如若承认流质契约,则可以弥补现行担保方式的这一不足。

2.2 从典权的绝卖制度看承认流质契约的必要性。

典权是一种古老的民事法律制度,在我国大陆、我国台湾及韩国等国家和地区仍然存在着。典权制度中一项非常重要的内容就是:如果回赎期届满,出典人仍不回赎典物的,视为绝卖,典权人直接可以取得典物的所有权。不难看出,上述规定与债务人届期不清偿债务,担保物即归债权人所有的流质契约在本质上并无差别。但法律却对二者采取了双重标准。法律试图通过流质契约之禁止来保护出质人或抵押人,那为何不禁止典权中的绝卖规则以达到保护出典人的目的呢?更何况典物的价值在典权设立时肯定会高于出典人所得典价。

3 结论

基于上述分析,笔者建议,在担保立法中应缓和对于流质契约的立场,同时也考虑到交易公平,建议作如下处理:第一,在未来通过的民法典中应明文承认流质契约的法律效力。一些学者也提出,为防止废除禁止流质契约规则所可能引发的弊端,似可先承认在企业间订立的流质契约。第二,对于流质物品价值显著超过担保的债权额的,可以通过赋予债务人撤销权来保障其利益不受损失。即可通过重大误解或显失公平原则的应用来使债务人的合法权益得到保障。同时,可借鉴典权制度的技术规则,规定在担保合同中当事人订立流质契约的,债权人在取得担保物所有权之前,应给担保人以最后通知,在合理的宽限期限内仍未清偿债务的,担保权人即取得担保物之所有权。上述“宽限期限”,类似于典权中的回赎期,但此期限应较短,如规定为一个月,以给予债权人相应的利益平衡。

值得注意的是,关于流质契约的立法问题目前已经引起了有关方面的关注,在王利明教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿及说明》一书中一改传统立法之规定,其草案第982条规定:“订立抵押合同时,抵押权人可以与抵押人明确约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”;第1045条规定:“订立质押合同时,质权人可以与出质人明确约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为债权人所有。”这在很大程度上彰显了对流质契约的承认将渐趋得到了民法学界的认可。

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