特许经营权的本质属性

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摘 要：面对现时下电子信息交流的日益精确快速，特许经营模式有了更加完备的软硬件件技术支持，我国正处于经济转型时期，高度密集型的经济发展体制，劳动力市场的主体多样化、结构多元化等诸多因素均为我国独具特色的特许经营模式的崛起提供了契机。特许经营模式的成功也引起了学界对其核心权利——特许经营权的强烈探讨。由于我国特许经营起步较晚，随着市场的进一步放开，特许经营的蓬勃发展已远远超出了已有立法所规制的范畴，那么在法学界究竟何为特许经营权？相应的特许经营又有那些具体内容和规则？实践中的大量争端又该如何予以规制？特许经营权属性的确立成为建立健全完善的特许经营法律制度的迫切需要。

关键字：特许经营；特许经营权；无形财产权；经营性资信

一、特性经营概念的基本概念

特性经营概念的比较研究

我国著名特许经营专家刘文献先生便在1999年创立的FDS中国这一行业发展服务平台上强调“特许经营应成为21世纪知识中国的战略决策。”著名品牌专家艾丰提出，“名牌是国宝，品牌是法宝，特许经营是创造国宝和法宝的利器。”特许经营作为一种经营模式，在当下经济全球化不断发展、资源区域性垄断逐渐被瓦解的经济转轨时期的作用非同一般。

横向上对比各国的特许经营模式的发展给我国带来了巨大的启迪和推动作用。工业巨头美国是最先采用特许经营模式的国家，其中最为的典型的便是餐饮行业麦当劳、肯德基在世界范围内的扩张。美国商务部对特许经营做出如下定义：“特许经营（主要集中在商业领域）指主导企业将自己开发的商品服务和营业系统（包括商标、商号、企业形象以及装潢等的使用权、经营模式以及技术等），以合同的形式授予加盟店在规定的区域内进行具有一定程度独占性的经营和使用推广，加盟店则必须交纳一定的营业权使用费，并承担约定的义务。”

2007年3月，美国FTC正式颁布了《特许经营规则》修正案，奠定了特许经营在美国商业发展中主导作用。至2008年，美国已基本实现全面适用“利益互换”的特许规则。新规则从2008年7月1日之后适用：基于特许人与被特许人以明示或默示、口头或书面的方式签订协议做出基于协议的“利益互换”的特许经营定义需具备三个条件。首先，特许经营人与被特许人签订的关于以商标权、商号、服务标记、店牌字型等有关知识产权授权使用的协议；其次，协议的目的在于“利益交换”：指当事人各方之间存在的持续性的金融利息；再次，被特许方必须对特许方提供的授权使用支付相应的对价。至此，美国特许经营成为发展最快和渗透性最高的国家典范，其特许经营由原先主要集中的零售餐饮业完成了向包括酒店旅馆、健身美容、家政保洁、教育培训等新型行业的转移。

相较而言，欧洲特许经营起步虽稍晚于美国，却也不失其活力。引领欧洲特许经营发展的法国最先成立法国特许经营协会（FFF），继而建立一系列相应的特许经营网络，其覆盖范围由传统的成衣业到工业汽车制造业、酒店餐饮服务行业等一应俱全，并呈现各大行业均衡发展的稳定态势。欧洲特许经营联合会对特许经营的定义则不再局限于授权范围的知识产权限制，其认为特许经营是一种营销模式。基于特许方与被特许方二者在法律和财务上的分离和独立地位所订立的协议，由特许人对产品、服务和技术体系的授权使用，而被特许人进行对价的附加义务行为所形成特许人与被特许人之间紧密和持续的合作便是特许经营。

在亚洲的特许经营发展进程中，位居亚洲四小龙之首的日本首当其冲。20世纪50年代，日本经济起飞，面对国内土地资源的有限性，劳动力短缺和资金不足等问题，经济发展不断受到局限和束缚。为缓解国内矛盾，日本政府开始效仿美国，推行特许经营方式的连锁商店，开始进行对海外市场的开拓。其连锁加盟委员会顺应发展将特许经营定义为：特许经营事业者与其他的事业者之间签订合同，特许者将其所拥有的商标、贸易名称、服务标志、其他象征营业的标识，以及经营的技巧和秘诀，在同一形象下销售商品或从事其他事业的权利赋予被特许方，并由其为此支付一定的对价并投下必要的资金，在特许方的指导和帮助下运营事业，从而以特许合同对双方当事人之间的持续合作关系予以认定。

（二）我国对特许经营的定义

我国相较于欧美和日本等发达国家在特许经营的起步上显然过于迟滞，但并不影响我国特许经营这一新型商业经营活动的发展势头。从2000年起，麦肯等众多国际品牌的入注，继而抢占市场，开启特许经营的序幕。我国在本土化的吸收和借鉴下，以“特许店”、“连锁店”等的扩张方式迅速建立自有品牌的的特许经营模式。2007年国务院通过了《商业特许经营管理条例》从立法上规定特许经营是通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。

综上比较研究可知，目前各国学界的通说均一致将特许经营界定为一种基于特许经营合同或者协议的权利义务关系。由获得世界认可的国际特许经营协会更是对这一通说加以肯定。由其可知，特许经营以其合同契约属性，在自由合意下当事人在协议内容在约定的条件和地域范围内，由被特许人获得经营授权，并获得各种权利的授予、使用和转让来从事具有一定市场份额独占性的特许经营。

二、商业特许经营权的基本理论

通过上述比较研究，学界对于特许经营的契约属性均予以认可，但关于特许经营权的属性却众说纷纭。各国根据自身的立法例都对特许经营做出具体的阐释和描述，但对于其基础上派生的特许经营权概念往往不甚重视，许多国家仅仅就特许经营的商业性质对特许经营权作字面上的理解，而忽视了其内在的本质属性。我国基于传统民法理论，对处于民事权利体系中的特许经营权这一基于特许经营合同的界定不仅吸收各国的先进学说，更是强调须同国内的市场经济高速发展等具体实际向适应，将其定位为一种民法上的财产权，以下通过各国学说进行比较研究。

首先，美国关于特许经营权的定义主要是根据“国际连锁加盟协会”对于特许经营的规定，特许经营权是指为了实现一定的商业目的，由特许人拥有并授予受许人使用的具有竞争力的商业要素的组合。特许经营权是特许经营合同的标的和核心，是获得授权的适用许可的商业运营模式并参与市场竞争的准入条件。

其次，欧洲在美国特许加盟发展的基础上由欧盟委员会根据1988年《关于对特许专营类型协议使用欧盟条约第85条第3款的4087/88号规则》对特许经营权规定为：为向最终用户转售产品或者提供服务，而许可他人使用与商标、商业名称、店铺装潢以及统一的经营模式、实用新型、著作权、技术秘密权或者专利权在内的一整套工业产权或知识产权。

综上对比，美国和欧洲对于商业特许经营权的定义均顺应了世界金融风暴之后各国经济的放宽政策。但随着经济地稳定持续发展，各国基于特殊时期对特许经营权的暂时性定义显现了一定的弊端。美国对特许经营权的定义过分的依赖于特许经营合同的意思自治，对于特许经营权区别于特许经营的权利属性并无具体的分析和适用，随着全球经济贸易的自由化、融合性程度越来越高，定义上的混同极易在实务上造成适用范围的局限。欧盟对特许经营权在《欧盟条约》中的定义一定程度上狭隘地限制了其适用主体（仅限欧共体成员国），其特许经营权的内容实际上仅仅是知识产权的组合使用权。这一定义机械的套用了特许经营合同中的关于特许人系统以及其知识产权等具体权利的授权使用等规定，但却未从特许经营权作为一项无形财产权的权利属性进行具体分析，因而无法跟上时下特许经营覆盖连锁、合资、合作经营等领域的新型经营趋势。

我国学者通过对特许经营权的理论研究突破了欧美对其定义的局限性做出了如下分类：“政府授予的特许经营权“和“企业授予的特许经营权”。政府机构授权准许特定企业使用公共财产，或在一定地区享有经营某种特许业务的权利，如准许航空公司在政府规定的航线上，利用国有的机场设施，经营客货运业务等。这些事业具有独占性质，从而使经营者获得优厚的利益。而企业授权则是指特许企业有期限地或永久地授予被特许企业使用其商标、商号、专利权、专有技术等专有权利，并按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应费用。由上可以看到若不从特许经营权在法律体系中的权利属性进行深入分析，我国企业授权基于特许经营合同也难免会遭遇和欧盟条约规定同样的局限，无法充分发挥特许经营权在民事活动中的积极作用。

综上可知，特许经营权与特许经营虽然有着密切相关的联系，但二者的概念内涵分属于不同的范畴，因而在界定特许经营权时要避免传统定义上只是对特许经营外观概念上的简单提取和重复。笔者认为，特许经营权归属于民事权利体系中，是一种和经营模式相联系的无形财产权，其核心内容是以知识产权等“一揽子”许可为内核的无形财产权利的专有许可使用。这种由被特许人一定程度上独占、排他利用的特性，使得此项财产权与物权的权利性质具有一致性，是一种新型的无形财产权。

三、特许经营权的基本属性分析

特许经营作为特许人与被特许人获取各自经济利益的商业运营模式，其实质是一种双务的、有偿的民事合同。特许经营权则是为实现一定的商业目的，由特许人拥有并授权被特许人使用的具有竞争力的以商标权等为代表的一系列财产权的总称。从民法的权利内容进行分析可知，任何权利的取得都是为了能够进行占有、使用和收益。而权利的主客体便是权利得以行使的关键。

（一）特许经营权的主体

特许经营权的主体根据我国学界的通说主要分为两种：一种是政府，另一种则是企业。关于政府的授权行为是对国内归属于国家或者集体的有限资源的有效配置，因而其取得必须依据行政审批方式，特许经营权人先按照取得方式的规定申请获得权利，而后使用授权获得利益。一旦授予其特许经营权，在以使用权人身份处分权利和享有收益时，就应作为相应物权主体进行保护，所以特许经营权的主体具有私益性、自由性、自治性和平等性，不因授权方式而抹杀其私权属性。而另一主体资格：企业，在行使其权利过程中依据《合同法》、《反垄断法》、《商业特许经营管理条例》和相关知识产权法调整进行授权经营活动，其的私法性质自不待言，在此便不再赘述。

早期，由于公共资源的有限性和自然资源的稀缺性对企业进入特许经营的门槛很高，最初仅由政府对直接关系到公告利益的事业进行完全垄断性的市场准入规定，特许经营权主要是由国家公权力的指导下进行资源的优化配置。但在特许经营权的授予过程中，行政职能机构对特许经营权的授予仅仅是从行政管理之隶属性权利进行考量，并未对特许经营权的本质属性进行界定。随着市场经济的政策放宽，特许经营权的主体扩大至各类型企业，那么其作为商业特许经营的准入，已然超越了公权准入的范畴。基于特许经营权主体范围的扩大，特许经营权的定位也从早前的政府授权转变为政府以及企业的双向授权，从而为特许经营权的财产权属性奠定了基础。

（二）特许经营权比较学说下的权利客体界定

特许经营权作为一种新型的权利客体，其权利属性究竟该何去何从，学界对此展开了激烈争论，笔者认为应将其界定为为一种财产权。面对科技的进步，生产方式的急剧变革，财产权的客体从早前的有体物到能够实际支配和利用的无体物甚至延伸至一切能够作为财产看待物质以及非物质对象。由财产权客体所涵盖的范围的扩大可知传统的狭义概念已不能适应当下高速发展的特许经营在全球范围内的扩张趋势。而特许经营权究竟是否应当纳入财产权的范畴，亦或是独立于财产权之外，理论界对特许经营权的权利客体属性的探讨已进入白热化的阶段，集中体现为以下几种学说：

利用垄断权说：法国依标的的不同将无形财产权从总体上分为两大类：即经营垄断权（又可称为利用垄断权）和顾客权利。特许经营权作为无形财产权的一种，被归为利用垄断权之列。“利用垄断权”指特许经营权人的权利可以对抗任何不特定之第三人，具有一定独占排他的使用权。美国学者的产权说：特许经营权是一种产权，是产权主体对客体包括有形物和无形物以及其他一切客体的权利；这种权利并不是某种单一的权利。从法律的观点来看，特许经营权作为一种财产权，它是一组权利的总称。“产权说”在我国实际上应该确切表述为“财产权说”更符合我国现行的法律概念，区分于经济学意义上的产权的概念。

我国著名学者李维华从市场营销学的层面上来理解的“特许经营权说“认为，特许经营权是在商标、商号、产品标志、商誉甚或整体经营模式等无形财产的专有权人的专有权基础之上所派生的权利。与传统经营权相比，特许经营权并不具备权利人可以对其使用的整体经营模式、商标等无形财产进行处分的完整权能。但此种学说将对无形财产的处分权能过分的扩大化，极易导致被特许人对许可使用这一限制性权利的滥用。我国著名学者崔健远基于物权属性将特许经营权作为一种民事权利，将其一种新型的财产权。这种基于物权的“准物权说”范围限定在当下实务领域不免过于狭隘。传统学说还包括“知识产权说”：特许经营权是一种组合式的知识产权，特许经营作为特许人行使权利的一种方式，但这里“特许经营权”与商标许可使用权、专有技术许可使用权在法律属性上是一致的，并无特别之处。

通过对学界各种学说的归纳，并结合我国具体特殊的国情，我国理论界通采折衷说，结合“产权说”和“经营说”的相关理论将特许经营权作为企业的一种经营性资信进行具体适用，其由特许经营权主要是通过特许人已有的具有一定知名度的企业商标、形象等并通过权利的授权使用或者转让，由被特许人开展经营事业实现的。通过授权，继而取得经营性资信从而行使特许经营权的具体内容，实现特许经营。

（三）我国特性经营权的本质属性及定位

笔者认为，特许经营权区别于民事权利体系中传统的财产权应当作为一种以一定许可经营模式为外观的无形财产权对其本质属性加以界定。对特许经营权的本质属性定位，主要是由其内核经营性资信的非物质性决定的。那么对这一定位该如何理解呢？这就需要从宏观的我国特许经营的发展历程进行分析。

首先，从外部看，随着时代的发展，特许经营权的权利的种类和内容也在不断的被拓宽适用，而传统的规定已无法适应当下以信息技术为主流的知识经济时代的发展需求，若依传统理论将特许经营权限制于物权领域，以其作为智力成果的物质载体为其本质属性而言，特许经营权的主客体均无法得到合理有效的阐释和配合作用的。因而笔者认为，应当建立一个以以有体物为基础的无形财产权的完整的新型财产权体系。由传统财产权涵盖的物权和债权领域拓展至无形财产权，使财产权的客体破除信息技术时代下非物质客体无所归属的窘境，将传统的民事法律客体加以拓展和完善。特许经营权表现为一种经营资格和能力，其非物质性和不确定性使其应当依据其内容属性归于财产法权，并且作为一项无形财产权加以调整。

其次，从内核上看，特许经营在外观上对商标、商号、产品标志、服务、经营模式等知识产权进行“一揽子”的许可使用是一种经营性资信的运作。“经营性资信”主要泛指工商企业在经营活动中所被授权具有的特定的经营资格、经营优势以及在社会上所获得的特定的经营资格、经营优势以及其先行经营所赢得的一定的商业信誉等具体的无形资产，具体包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉等等。传统民事权利客体中的智力成果并不直接包含特许经营权的“一揽子”知识产权的特性，具体实务中，智力成果是需要一定的物质载体使具体民事权利内容得以实现。而作为特许经营权核心的经营性资信本身所具有的非物质特性使其区别于传统的智力成果范畴，因而笔者认为，从维持概念周延性角度考虑，将其归于具有相同属性的智力成果的上位概念——“无形财产”之中更显妥当。

特许经营权的实现主要是通过“经营性资信”为法律所承认和保护的。经营性资信的非物质性使其既无法容身于传统权利客体所包含的智力成果之中，又无法达到行为的客观实在性，其做为一种新型的独立的无形财产权并作为民事权利体系的有机组成部分，不仅具有民法的私权属性，更体现了当下民事权利体系不断扩张的趋势。企业的经营性资信即企业的“经营资格和能力”，其所涵盖的范围小自企业自身经营状况、财务、以及生产能力，大至产品质量、市场占有以及具体合作关系，其概念之广可想而知。特许经营权正是企业以高于其他同等行业的独占或者高额盈利能力而获得的源于国家行政机关或者特殊地位的组织的授权而取得的经营资格实现其区别于一般企业的较大市场占有份额。因而基于当下特许经营权作为一项独立排他的经营性资信为广大经营者所适用，其无论从权利所包含的内容还是覆盖的领域都迫切需要革除传统智力成果这一局限规定，因而笔者认为，在新形势下，对特许经营权的定位应着眼于对物权与知识产权的结合，即无形财产权。

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作者简介：郑凝洛（1990.2.28-），女，福建宁德人，中南民族大学法学院 2012级法律硕士（法学）研究生，研究方向：民商法学。